新三板操作实务

一、挂牌准入制度1.挂牌主体资格与合规条件（1）依法设立且存续满两年公司设立的主体、程序合法、合规，国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件；外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例符合公司法的相关规定。

（2）业务明确，具有持续经营能力。

1）业务明确是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

第一公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。

第二，公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量安全等要求。

2）持续经营能力指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。

第一，公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。

第二，公司应按《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

第三，公司不存在公司181条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或破产申请。

（3）公司治理机制健全，合法规范经营。

治理机制健全：第一，公司依法建立“三会一层”即股东会、董事会、监事会和高级管理层，并建议公司治理制度。

第二，公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

合法合规经营：第一，公司的重大违法违规行为是指最近24个月内因违反国家法律、行政法规、规章的行为，收到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

第二，控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内部存在涉及以下情形的重大违法违规行为：刑事处罚；受到与公司规范经营相关的行政处罚且情节严重；涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

第三，现任董事、监事和高级管理人员最近24个月内不存在受到中国证监会行政处罚或被采取证券市场禁入措施的情形。

公司报告期内，不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

（4）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。

（5）主办券商推荐并持续督导券商对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。

二、企业改制中律师的主要工作辅导企业规范运行，协助企业设计改制方案；协助企业起草股份公司设立的发起人协议；协助企业起草股份公司章程草案及相关配套文件；出席股份公司创立大会，并出具见证意见；审查股份公司之发起人的主体资格条件；审查股份公司之重大合同及债权债务关系；审查股份公司与发起人的关联关系，协助设计关联关系的处置方案；协助起草与股份公司设立有关的关联交易协议；审查股份公司的土地使用情况，协助规范土地使用权处置方案，协助审查有关土地使用权出让合同；审查股份公司的注册商标等无形资产情况；协助起草有关无形财产专有权、使用权处置协议。

三、企业改制过程涉及的重点法律问题1、关于发起人问题设立股份有限公司的应有2人以上200人以下为发起人。

存在职工持股会和工会作为发起人的公司的挂牌申报文件一律不予受理。

2、关于控股股东、实际控制人问题（1）控股股东、实际控制人的认定。

公司股东名册中持股比例最高的股东为控制股东。

实际控制人主要考虑一下因素：重点核查相应的股权投资关系，根据个案实际情况综合考虑对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断；某些公司股权特别分散或存在财务投资者的情况下应根据实际控制和经营管理情况认定实际控制人。

（2）控股股东、实际控制人近两年的变动情况及原因一近两年发生变化不会构成公司新三板挂牌的实质障碍，二若发生变化，则披露具体的变动情况和变动原因。

（3）股份是否存在质押或其他权利限制。

（4）同业竞争。

控股股东、实际控制人及其控制的企业不得与公司从事相同、相似的业务。

公司改制前应通过股权转让、股权出资等方式消除同业竞争。

（5）资金占用和对外担保。

申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用，或者提供担保；另外，申请挂牌公司应披露为防止股东及其关联方占用或转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排。

3、关于董监高任职资格问题董监高应符合下列任职资格的要求：（1）董监高不得有以下情况：1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；5）个人所负数额较大的债务到期未清偿；6）在职国家公务员。

（2）董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：1) 被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；2) 最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；3) 因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

4、资金占用问题重点关注资金的占用情形：申请挂牌公司与关联公司之间频繁的资金拆借，股东向申请挂牌公司借款。

四、律师出具法律意见书的基本框架律师应当对下列事项发表意见：（1）本次股票挂牌并公开转让的批准与授权；（2）本次股票挂牌并公开转让的主体资格；（3）本次股票挂牌的实质条件；（4）公司的设立及变更；（5）公司的独立性；（6）发起人和股东；（7）公司的股本及其演变；（8）股份公司的业务；（9）关联交易及同业竞争；（10）公司的主要财产；（11）公司的重大债权债务；（12）公司重大资产变化及收购兼并；（13）股份公司章程的制定与修改；（14）公司股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作；（15）近两年公司董事、监事及高级管理人员及其变化；（16）股份公司的税务；（17）公司劳动人事情况；（18）公司的环境保护、产品质量、技术标准；（19）公司的业务发展目标；（20）股份公司涉及的诉讼、仲裁及行政处罚；（21）推荐机构；（22）结论。

五、知识产权问题主要体现在：1、知识产权的有效性是否存在瑕疵。

一方面发行人尚未取得相关知识产权，表现在未取得有效的权属证书；另一方面发行人的知识产权已经过期或失效。

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日其计算。

2、知识产权的权属不清晰。

一是知识产权尚未完成过户，二是对知识产权的归属存在争议或潜在纠纷（可能属于职务发明创造或职务作品）。

六、股权问题及对策1.股份代持中的隐患2.股权激励中的问题七、资产完整问题及对策1、房产瑕疵房屋建筑物一般涉及公司的生产经营的稳定性及资产的完整性，所以是挂牌的审核重点。

一般出现的瑕疵主要为：（1）无自由房屋，主要经营场所全部或主要为租赁。

对策：对主要生产场所进行长期租赁，出租方承诺；街道办等部门出具暂且不会拆迁的证明；大股东承诺；其他地方购置土地，并取得土地使用权证。

（2）未按规定程序报建。

对策：补办手续或拆除；主管规划和建设部门出具的对该等事项不予处罚的《说明》；拆除后对发行人的废品存储和生产经营不存在影响。

（3）部分经营场所存在搬迁风险。

（4）发行人租赁的前述土地属于集体建设用地未办理集体土地使用权证书。

对策：村委会向发行人出具证明，确认前述土地在未来5年内没有改变土地用途的计划，也没有列入政府征地规划；大股东承诺。

（5）出租房无产权证或未提供产权证明。

租赁大股东房产的，只要不存在严重的显失公平和利益输送的情形就可以了。

八、公司治理与运行问题及对策（一）关联交易的规范1、关联交易是指公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。

关联交易的情形：（1）资金来往型关联交易，（2）资产重组型关联交易（3）母子依赖型关联交易2、现存的关联交易必须符合的条件：1）实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允。

2）程序上必须严格遵守公司章程和相应制度的规定。

3）在数量和质量上不能影响到公司的独立性。

3、关联交易掌握的标准判断关联交易注意参考以下几点：1）公司与关联法人发生的关联交易在100万元以上或高于公司最近经审计净资产值的0.5%。

2）公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的交易。

3）公司直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供的借款。

4）由公司控制或持有50%以上股份的子公司发生的关联交易，按公司关联交易进行披露。

5）公司的第一大债权人、债务人之间发生的关联交易和重大事项，按公司关联交易进行披露。

6）公司发生的关联交易涉及“提供财务资助”、“提供担保”和“委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续12个月内累计计算，达到标准的，认定为重大关联交易。

4、挂牌前对关联交易的处理（1）对关联交易涉及的事项进行重组。

（2）将产生关联交易的公司股权转让给非关联方。

（3）对关联企业进行清算和注销。

（4）对于无法避免的其他关联交易，应当做到定价公允、决策程序合规(拟挂牌公司应依据相关法律法规制定《章程》、《关联交易决策管理办法》等公司治理文件确定关联交易的决策程序，严格按照该程序进行决策)、信息披露规范。

（二）同业竞争的清理同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

1、同业竞争的认定标准（1）发行人与关联方之间是否存在同业竞争（2）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争避免同业竞争的处理方式：（1）根据业务重组避免同业竞争。

主要通过调整当事人之间的业务实现。

（2）通过选择合适的控股股东以避免同业竞争。

（3）由控股股东作出避免或尽量避免同业竞争的承诺。

有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性也依然很大。

为了防止这种现象的发生，使挂牌公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利挂牌，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。

承诺的内容主要包含：在挂牌公司成立后，将优先推动该挂牌公司的业务发展；将其与挂牌公司存在竞争的业务限制在一定规模之内；在可能与挂牌公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予挂牌公司优先发展权。