新三板操作实务

一、挂牌准入制度

1.挂牌主体资格与合规条件

（1）依法设立且存续满两年

公司设立的主体、程序合法、合规，国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件；外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例符合公司法的相关规定。

（2）业务明确，具有持续经营能力。

1）业务明确是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。第一公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。第二，公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量安全等要求。

2）持续经营能力指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。第一，公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。第二，公司应按《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。第三，公司不存在公司181条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或破产申请。

（3）公司治理机制健全，合法规范经营。

治理机制健全：第一，公司依法建立“三会一层”即股东会、董事会、监事会和高级管理层，并建议公司治理制度。第二，公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

合法合规经营：第一，公司的重大违法违规行为是指最近24个月内因违反国家法律、行政法规、规章的行为，收到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。第二，控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内部存在涉及以下情形的重大违法违规行为：刑事处罚；受到与公司规范经营相关的行政处罚且情节严重；涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。第三，现任董事、监事和高级管理人员最近24个月内不存在受到中国证监会行政处罚或被采取证券市场禁入措施的情形。

公司报告期内，不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

（4）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。

（5）主办券商推荐并持续督导

券商对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。

二、企业改制中律师的主要工作

辅导企业规范运行，协助企业设计改制方案；

协助企业起草股份公司设立的发起人协议；

协助企业起草股份公司章程草案及相关配套文件；

出席股份公司创立大会，并出具见证意见；

审查股份公司之发起人的主体资格条件；

审查股份公司之重大合同及债权债务关系；

审查股份公司与发起人的关联关系，协助设计关联关系的处置方案；

协助起草与股份公司设立有关的关联交易协议；

审查股份公司的土地使用情况，协助规范土地使用权处置方案，协助审查有关土地使用权出让合同；

审查股份公司的注册商标等无形资产情况；

协助起草有关无形财产专有权、使用权处置协议。

三、企业改制过程涉及的重点法律问题

1、关于发起人问题

设立股份有限公司的应有2人以上200人以下为发起人。存在职工持股会和工会作为发起人的公司的挂牌申报文件一律不予受理。

2、关于控股股东、实际控制人问题

（1）控股股东、实际控制人的认定。公司股东名册中持股比例最高的股东为控制股东。实际控制人主要考虑一下因素：重点核查相应的股权投资关系，根据个案实际情况综合考虑对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断；某些公司股权特别分散或存在财务投资者的情况下应根据实际控制和经营管理情况认定实际控制人。

（2）控股股东、实际控制人近两年的变动情况及原因

一近两年发生变化不会构成公司新三板挂牌的实质障碍，二若发

生变化，则披露具体的变动情况和变动原因。

（3）股份是否存在质押或其他权利限制。

（4）同业竞争。控股股东、实际控制人及其控制的企业不得与公司从事相同、相似的业务。公司改制前应通过股权转让、股权出资等方式消除同业竞争。

（5）资金占用和对外担保。申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用，或者提供担保；另外，申请挂牌公司应披露为防止股东及其关联方占用或转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排。

3、关于董监高任职资格问题

董监高应符合下列任职资格的要求：

（1）董监高不得有以下情况：

1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

5）个人所负数额较大的债务到期未清偿；

6）在职国家公务员。

（2）董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：

1) 被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；

2) 最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；

3) 因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

4、资金占用问题

重点关注资金的占用情形：申请挂牌公司与关联公司之间频繁的资金拆借，股东向申请挂牌公司借款。

四、律师出具法律意见书的基本框架

律师应当对下列事项发表意见：

（1）本次股票挂牌并公开转让的批准与授权；

（2）本次股票挂牌并公开转让的主体资格；

（3）本次股票挂牌的实质条件；

（4）公司的设立及变更；

（5）公司的独立性；

（6）发起人和股东；

（7）公司的股本及其演变；

（8）股份公司的业务；