独角兽2019刑法讲义-第42节刑法分则-渎职罪和军人违反职责罪-杨艳霞

专题二十三 渎职罪

*【本讲聚焦】

本讲也是重点章，每年必有题目。首先要掌握滥用职权罪、玩忽职守罪和其他渎职犯罪的关系。其次，对于大纲里列出的一级罪名，要掌握其具体构成要件。再次，对于非一级罪名，要知道其罪名。最后，还要掌握本章犯罪和受贿罪的关系及具体并罚规则。

*

【本章主要法律规定】《刑法》第397-419条*【目次】

考点1 渎职罪的犯罪主体

考点2 一级罪名

考点3 二级罪名

*【知识点结构】

*【知识点讲解】

考点1 渎职罪的犯罪主体

本类罪的犯罪主体为国家机关工作人员。2002年12月28日全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》对渎职罪的主体作了扩大：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，（2）或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，（3）或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

考点2 一级罪名

1．[第397条]滥用职权罪、玩忽职守罪★★★★

【法条】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，……本法另有规定的，依照规定。

【考点提示】

【本章主要内容提示】

应注意把握本章各种犯罪的犯罪构成。《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是一般条款，同本章其他特定的滥用职权、玩忽职守犯罪存在法条竞合关系，对此应按特别法（条）优于普通法（条）原则定罪量刑。

普通的渎职罪 特殊的渎职罪：徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、食品监管渎职罪等

渎职罪与受贿罪的并罚

滥用职权罪

玩忽职守罪

对于第399条的4个犯罪：择一重罪

对于其余的渎职犯罪：数罪并罚

（1）请注意这是两种主观心态不同的犯罪。滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪。本章的渎职罪都可以分为这两类。

（2）第397条与本章其他各条是普通条款与特别条款的关系。在法律有特别规定时，适用其他罪名，在无特别规定时，分别适用这两个罪名。

2．[第399条]徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪★★★★

【法条】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，……

在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，……

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【考点提示】

（1）前罪仅限于刑事案件，后罪仅限于民事、行政案件。

（2）本罪是故意犯罪。由于办案能力不足导致发生错案的不构成本罪。

（3）徇私枉法罪的行为方式：各种可能导致无罪的将被追诉，有罪的不被追诉，轻罪重诉、重判、重罪轻诉、轻判的违背事实和法律追诉、裁判的行为。

（4）司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。受贿罪是否一定是重罪呢？1

●注意：本规定仅对本条适用，不可推而广之。除第399条和拒绝执行判决、裁定罪外，国家机关工作人员受贿而又渎职的，均以受贿罪和该罪数罪并罚。

3．[第400条第1款]私放在押人员罪

【法条】司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，……

【考点提示】

（1）主体为司法工作人员。

（2）主观要件为故意。

（3）犯罪对象包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。

4．[第400条第2款]失职致使在押人员脱逃罪

【法条】司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，……

【考点提示】

（1）主体为司法工作人员。

（2）主观要件为过失。

（3）犯罪对象包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。

（5）因为是过失犯罪，所以要造成严重后果的才成立本罪。

1【答案】不一定。

5．[第404条]徇私舞弊不征、少征税款罪

【法条】税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，……

【考点提示】主体是税务机关工作人员；客观要件是徇私舞弊不征或者少征应征税款。

6．食品监管渎职罪（修八新增）

【法条】负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，……

【考点提示】

本罪既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。只有导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的才构成犯罪。

考点3二级罪名

故意泄露国家秘密罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、放纵走私罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪（这种行为不能定包庇罪）——参见法条。

【实践】

1．关于渎职犯罪，下列哪些选项是正确的？（2016年-2-63）2

A．县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火将办公楼烧毁。秦某触犯玩忽职守罪

B．县卫计局执法监督大队队长武某，未能发现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张三天即造成一患者死亡。武某触犯玩忽职守罪

C．负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭此获得补偿款90万元。柳某触犯滥用职权罪

D．县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。郑某触犯滥用职权罪

2．在刑事附带民事诉讼中，法官故意加大民事赔偿数额的、检察官将法定不起诉改为酌定不起诉的，如何认定？3

3．警察甲为了立功（可以奖励一套房子），说服流浪汉乙冒充犯罪嫌疑人丙被其抓获。乙为了获得监狱的免费吃喝和住房就同意了。乙后来果然被判处有期徒刑10年。甲构成徇私枉法罪吗？4

4．乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪，并承诺事成后付其10万元。甲与公安局副局长丁早年认识，但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理，丁不同意，甲便以

2【答案】CD。大楼起火的结果不是秦某不履行或者不正确履行职责导致的，选项A错误。题目并未交代武某是由于严重不负责任，应当发现而未能发现非法行医者，因此武某的行为不符合“严重不负责任”的要求，不构成玩忽职守罪。选项B错误。

3这两种行为都构成徇私枉法罪。

4构成。乙的承诺并不能排除甲的行为的违法性。乙无权对国家的司法权的公正进行承诺。