房地产金融的法律实务(杨映川)

禁止性规定：
◆ 严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间 接发放房地产贷款 、严禁以购买房地产企业资产附回 购承诺等方式变相发放流动资金贷款。（银监办发 （2008）265号文）
◆ 投资附回购承诺方式视同为贷款，需满足贷款“四二 三”条件。（银监发[2009]25号文） ◆ 信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。（银监 办发[2010]54号文）



日期
名称
颁布部门
1
2
2004.09.02 商业银行房地产贷款风险管理指引（银监发[2004]57号）
2005.08.28 关于加强信托投资公司部分业务风险提示的通知 （2007年7 （银监办发[2005]212号） 月废止） 2006.07.22 关于进一步加强房地产信贷管理的通知（银监发[2006]54号） 2007.09.27 关于加强商业性房地产信贷管理的通知（银发[2007]359号） 2007.12.05 关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知 （银发[2007]452号） 2008.01.03 关于促进节约集约用地的通知 2008.06.18 关于做好外商投资房地产业备案工作的通知




信托公司贷款（包括自有和信托）

2005年8月银监办发[2005]212号文件提出 2006年7月银监发[2006]54号文件予以重申 2008年10月银监办发[2008]265号文件再次重申 2009年3月银监发[2009]25号文件予以补充、调整 2010年2月银监办发[2010]54号文件予以再次调整
银监办发 [2010]54号 四证（取消对 2C 级 以 上 信 托 公司的豁免）
开发贷款 基本条件
开发商二级资 开发商或其控 质 股股东二级资 质 （ 2C 级 以 上 信托公司可豁 免此项要求）
开发商或其控 股股东二级资 质 （ 取 消 对 2C 级以上信托公 司的豁免）
资本金35%（经 资本金35%（经 对 项 目 资 本 金 国 家 规 定 的 最 济适用房除外） 济适用房除外） 和 最 低 资 本 要 低资本金要求 求的具体限制 性规定

禁止的贷款
◆ 禁止向房地产开发企业发放流动资金贷款
严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开 发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款 。 （银监办发（2008）265号文）
◆ 禁止发放用于缴纳土地出让金的贷款
2008年7月和10月的银发[2008]214号和银监办发（2008）265号文 件中规定了禁止向房地产开发企业发放专门用于缴交土地出让价 款的贷款。
房地产金融的法律实务
君泽君律师事务所 杨映川
一、概述 二、贷款、项目融资业务相关法规介绍 三、贷款 四、信托“夹层融资” 五、通过有限合伙提供的融资

关于房地产和金融

随着房地产演变为资金密集型行业，金融业务构成房地产开 发活动的重要组成部分。

房地产金融是房地产业务中的资金业务。

关于金融和法律
2、细化了投资附回购承诺

投资附回购承诺方式视同为贷款，需满足贷款“四二三”条件（银监发 [2009]25号）。 投资附回购承诺方式不能填充最低资本金。 投资附回购承诺方式包括：原公司回购，关联方受让以及投资同时约定的 第三方受让协议均可视为投资附回购承诺。

3、不属于投资附回购的例外

投资附加回购选择权，回购是权利不是义务。 严格按照《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》开展的私人股权投 资信托所投资项目中的回购承诺。
3.

银行贷款

《建设部、国家计委、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家 税务总局关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的 若干意见》（建住房[2002]217号），对未取得土地使用权证书、 建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目， 不得发放任何形式的贷款。 《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银 发[2003]121号）重申，四证要求，提出项目资本金30%的要求。 国发[2004]13号文提高房地产开发项目资本金比例到35%及以上 商业银行房地产贷款风险管理指引（银监发[2004]57号）规定了四 证、项目资本金35%的要求。 国发[2009]27号文调整了项目资本金要求。
2.

项目融资业务

信托融资 有限合伙融资

股权融资业务

发行股票上市 私募的资产证券化——信托计划 公募的资产证券化——REITs

资产证券化


关于当前房地产金融业务面临的经济和法律 政策背景：

土地成本占项目开发成本比重上升的情况下，现行 房地产融资政策与现实需求脱节。 项目融资的目的在于绕开僵化的监管政策，寻求合 理的投资杠杆。 公司内部资金统一调配是项目融资的最重要和最经 济的手段，信托融资是项目融资的重要补充手段。 项目税前收益率高于贷款利率是融资的基本条件， 利用融资杠杆获取低成本贷款是提供资产收益率的 必要工具。
其他要求
禁止流动资金 贷款

（一）贷款分类 （二）房地产开发贷款政策


根据《商业银行房地产贷款风险管理指引》 （银监发[2004]57号）规定进行了分类

房地产开发贷款 其他房地产贷款 禁止的贷款

房地产开发贷款
◆ 是指向借款人发放的用于开发、建造向市场销售、出租等用途的
房地产项目的贷款。

融资实践的做法：
◆ 银监办发[2010]54号文要求“各银监局要加强对既有监管规定的执 行力度，强化对房地产信托融资的监管，按照实质重于形式的原 则杜绝信托公司以各种方式规避监管的行为”。 ◆ 有关规定明确限制的是“投资附回购承诺”，信托夹层融资是否 合规，在于其融资是否带有明显的投资属性、是否属于变相的贷 款？而这并非一个法律问题，是信托公司的政策判断问题。 ◆ 出于各自判断的不同，各信托公司接受的方案有所不同： 1、有的信托公司认为可采取在结构化信托中承诺回购优先级受益权 的方式；有的则认为这是变相的融资。 2、有的信托公司认为优先级需要体现出浮动的收益，才有“投资” 属性；有的则认为无所谓。 3、有的信托公司倾向于对投资项目设定一定的经营目标，达不成目 标时由开发商回购；有的倾向于采取“回购权”模式。

信托融资主要规定，最近颁布的重点把握：
银监办发 [2008]265号文 银监发[2009]25号文 银监发[2009]84号文 银监办发[2010]54号文

文件简称
银监办发 [2008]265号 四证
银监发 [2009]25号 四证 2C 级 以 上 信 托 公司可以三证
银监发 [2009]84号
名称 发证部门 规划部门 国土部门 规划部门 建委 法律依据 《城乡规划法》第37条 《土地登记办法》第27条 《城乡规划法》第40条 《建筑法》第7条
建设用地规划许可证 国有土地使用权证 建设工程规划许可证 建设工程施工许可证

开发资质要求
◆ 银行贷款无开发商资质要求。 ◆ 信托贷款要求开发商具备二级资质，考虑到即使大型 开发商也往往通过项目公司进行开发，银监发 [2009]25号文的调整为拥有二级资质的范围扩大至房 地产开发企业的控股股东。

其他房地产贷款
◆ 土地储备贷款
是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。 土地储备贷款的借款人仅限于负责土地一级开发的机构。
◆ 个人住房贷款
是指向借款人发放的用于购买、建造和大修理各类型住房的贷款。
◆ 商业用房贷款
是指向借款人发放的用于购置、建造和大修理以商业为用途的各 类型房产的贷款。

（一）概述 （二）融资模式
（三）若干特殊问题 （四）案例交流




概念：
◆ 夹层融资的目的，是在法律允许的框架内获得项目获 得“四证”之前的前期开发资金。
◆ 从风险而言，该资金优先于开发商投入的资金、劣后 于银行开发贷；从正常情况下的收益而言，优于银行 开发贷款、劣于开发商自有资金。故属于“夹层”。 ◆ 监管的实践反映，监管部门的目的在于通过增加难度 限制融资规模，还不是完全叫停。因此，该类融资主 要是在法律形式上不违反相关限制所作的各种变形。
文件简称
银监办发 [2008]265号
银监发 [2009]25号
银监发 [2009]84号
银监办发 [2010]54号 拉直银行理财 产品参与房地 产信托的合格 投资者门槛 结构化杠杆比 率不得超过3:1
严禁投资附加 严禁商品房预 回购间接贷款 售 回 购 变 相 贷 款
严禁商品房预 售回购变相贷 款

金融资产是为了进行实物资产的分享和交易而创造出来的虚 拟资产，虚拟资产只有在法律的保护下才能存在。
金融工具的本质，不过是法律上权利和义务的重新组合；金 融业务的过程，也就是法律的运行过程；每一金融工具和金 融活动，无不是在法律的规范和指引下开展，无不依赖于专 业的法律意见。


关于房地产金融业务的分类

负债业务
1.
开发企业发行企业债、公司债、短券、中票（项目 公司不能发，房地产开发企业总部是否能发，涉及 产业政策问题，因为这类证券的发行类似于获得流 动资金贷款，短券、中票由银行间市场交易商协会 批准，目前没有批过一例，企业债、公司债由发改 委、证监会批准，其审查难到和发行股票类似，都 需要按照《国务院关于促进节约集约用地的通知》 进行专项核查） 开发贷款
◆ 禁止信托资金发放土地储备贷款
银监办发[2010]54号文规定信托公司不得以信托资金发放土地储 备贷款（银行资金和信托公司固有资金不受此限制，但2007年底 《土地储备管理办法》出台后，土地储备贷款只能发放给政府土 储机构，和开发商无直接关系） 。

“四证”要求
◆ 不论银行贷款还是信托贷款，均需取得“四证”

通常采取的方式包括以下两类 ： 1、结构化信托 2、“回购权”模式 3、两种方式的差异比较
1、结构化信托
信托公司 受托人
分配信托收益
开发商 投资顾问
优先级投资者 认购人：一般投资人 收益分配：优先于次级 收益类型：一般为固定 收益
次级投资者 认购人：房地产开发商 收益分配：劣后于优先 级分配信托计划剩余收 益。
银监会
银监会
3 4 5 6 7
银监会 人民银行 银监会 人民银行 银监会 国务院 商务部
日期 9
名称
颁布部门 银监会 银监会 银监会 银监会 国务院 国务院 国务院
2008.10.28 关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知 （银监办发[2008]265号）
10 2009.03.25 关于支持信托公司创新发展有关问题的通知（银监发 [2009]25号） 11 2009.09.03 关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的 通知（银监发[2009]84号） 12 2010.02.21 关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知（银 监办发[2010]54号） 13 1996.08.23 国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知（国发 [1996]35号）：资本金比例20% 14 2004.04.26 国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通 知（国发[2004]13号文）：除经济适用房项目外上调为35% 15 2009.05.25 国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知（国发 [2009]27号）：普通商品房、保障性住房20%，其他30%

资本金要求
◆ 资本金限额
1、普通商品房、保障性住房开发项目，资本金达到投资总额20%。
2、其他项目，资本金达到投资总额30%。
◆资本金计算
银监发[2009]84号文细化了资本金的计算规则。
1、细化了资本金构成

不得作为资本金：股东借款、银行贷款、商业银行普通个人理财资金。 例外：放弃优先受偿权的股东借款、商业银行私人银行资金可以作为资本 金。
交付信 托资金
结构化集合资 金信托计划
投资
房地产 开发项 目
Leabharlann Baidu
分配信托收益 持有开发项目
1、结构化信托

开发贷款“四二三”条件的规定来源：

1.
2.
“四二三”条件
四证齐全 项目公司或其控股股东二级开发资质（银行贷款不要 求，信托贷款的特别要求） 项目资本金比例（最初为20%，除经适房项目外其他 项目于2003年人行121号文提高至30%、2004年调整 为35%，2009年调整为：普通商品房、保障性住房项 目为20%，其余为30%）