罪刑法定与无罪推定(一)

罪刑法定与无罪推定(一)如果说资产阶级革命时期，反对封建黑暗、野蛮、专横的刑事司法最有代表意义的实体法原则是罪刑法定，那么无罪推定则是最具有代表性的程序性原则。

列宁说：“马克思主义这一革命的无产阶级思想体系赢得了世界历史性的意义，是因为它并没有抛弃资产阶级时代最宝贵的成就，相反却吸收和改造了两千多年来人类思想和文化中一切有价值的东西。

”1]今天，经过了长期争论和审慎的思考之后，中华人民共和国的新《刑法》终于以立法的形式，全肯定了罪刑法定这一反封建司法专横最有价值的成果。

相比之下，修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》在刑法取消了类推制度，规定了罪刑法定之后，如何正确对待无罪推定，更新刑事诉讼观，以适应新刑法运作要求的问题就摆在了我们面前。

这应是我们在贯彻实施新刑法和新刑事诉讼法时需要冷静分析和深刻反思的课题。

（一）罪刑法定，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出并使之成为思潮的。

资产阶级革命时期，资产阶级的启蒙思想家针对封建的司法专横、罪刑擅断，提出了罪刑法定思想。

意大利的贝卡利亚在1764年的《论犯罪与刑罚》一书中写道：“只有法律才能对犯罪者规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚。

”法国资产阶级革命胜利后制定的1789年《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。

”以后，法国在1791年制定的刑法典，1810年的拿破仑刑法典中明确规定“罪刑法定”原则。

由此，罪刑法定主义从思想变为了法律制度。

至今，欧美诸国的刑法几乎没有不沿用这一原则的，其影响所及已经超出欧美传入亚洲和世界其他地区。

罪刑法定的思想在清末传入中国。

第二次世界大战后，罪刑法定逐渐扩展为国际性法律原则。

罪刑法定就其阶级本质来讲，是为资产阶级服务的，它的精神实质则是对封建罪刑擅断的彻底否定，是具有历史进步意义的。

在我国，传统的观点认为：原刑法的条文虽然没有规定罪刑法定原则，但实际上刑法条文里体现了这一原则，而刑事司法实践中极少适用类推制度，也表明了我国刑法实际上实行了罪刑法定原则，这次修改刑法明文规定罪刑法定，不过是对这一既成事实的法律认可，算不上新的突破。

这种观点是值得商榷的。

在我看来，原刑法立法和刑事司法实践都反映了我国既不承认罪刑法定，更没有实行罪刑法定。

因为：1．原刑法没有明文规定罪刑法定，却规定了类推制度；2．类推制度本身就是对罪刑法定的根本否定；3．司法实践虽然极少运用类推制度，但扩大化的司法解释和司法解释权行使的不规范，实际上是对类推制度的变相执行。

从某种意义上讲，与严格执行类推制度相比，这样的扩大的司法解释和司法解释权的不规范行使，其随意性更大，更受不到限制，并带有浓重的部门权力色彩。

这次修改刑法，把罪刑法定明文规定为刑法的基本原则，取消类推制度，这是刑法观念上的转变与更新。

长期以来，我国习惯于从政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上强调司法机关的专政职能，把惩罚、镇压刑事犯罪当作刑法的唯一功能。

认为无产阶级要维持统治，就不能容忍任何危害国家和社会的行为，哪怕这种行为事先并未被法律所禁止，也不能让其逃脱刑事惩罚，否则危害社会的作恶行为就难以禁绝。

因此，国家的职责就是要面对多变复杂的社会现实灵活运用刑法这一专政工具，不放过任何危害无产阶级统治的行为。

所谓“天网恢恢，疏而不漏”便是这一认识最鲜明的体现。

在这种认识指导下，我们的刑事立法一直坚持从国家本位出发，力图绝对保证国家充分运用刑法这一统治工具。

因此对被认为是为资产阶级服务的，有碍于无产阶级统治的，束缚手脚的罪刑法定当然不能被刑法所确认。

但是，中国现实的刑事司法经验和刑法研究的理性思考告诉我们，用类推的方式企图不放过任何危害社会的行为，是一个极难实现的理想主义目标。

“惩罚并非万能”，也不是维护国家统治的唯一最佳选择。

企图以否定罪刑法定肯定类推制度，这一以“不变”来应社会行为的“万变”，其结果很容易导致罪刑擅断、刑事司法权滥用等负面效应发生，这是与以法治国根本对立的。

在刑法修改过程中，人们理智地认识到，社会主义市场经济的建立需要以法治国。

确定罪刑法定，我们虽然容忍了一些事先无法预定的危害社会的行为暂时不受刑罚制裁，但付出这样的代价，所换来的是刑事司法领域中的以法治国和法制国家的确立，是法在社会公众中的权威与信誉。

这将促使人们自觉遵守法律。

法定的犯罪行为与法未规定的社会危害行为的发生，将会受到有力的抑制，直至减少到最低限度。

由此，人们对刑法的功能的认识，已不再将专政作为刑法的唯一功能，而是注意到刑法的功能具有惩罚与保护、惩罚与教育的双重性，二者必须趋向平衡。

因此，刑事立法不能只从国家本位出发，必须十分关注人权的保护。

可以这样说，新刑法确定罪刑法定体现了以依法治国，保障人权为价值核心的新刑法观的确立。

这一新刑法观所产生的最直接的意义至少有：1．可以有力地促进刑事立法水平的提高，使我们的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的需要；2．可以规范我国的司法解释权的行使，使司法解释权行使不超越罪刑法定所界定的范围；3．可以使我国的刑事司法更符合法律的要求，司法官员用法只能严格遵守既定的法律，彻底摆脱封建刑事司法观念的影响；4．可以有力地保证刑事司法的公正性、独立性、民主性，实现以法治国和建设社会主义民主法制国家的目标。

然而，我们必须看到，体现新刑事实体法观念的原则及内容是需要通过刑事诉讼的运作过程才能实现的。

罪刑法定原则与刑事诉讼的无罪推定原则，作为资产阶级革命时期反对封建司法专横的两把利剑，同时被铸造出来，这绝不是历史的偶然与巧合。

今天，在新刑法全面肯定了罪刑法定原则之后，无罪推定原则是否也应当被全面继承，这是我们不得不重新思考的问题。

（二）大家知道，无罪推定是资产阶级革命时期反对封建专制的有罪推定而提出来的。

18世纪中叶，著名的资产阶级启蒙法学家、意大利的贝卡利亚在提出罪刑法定思想的同一本著作中最早提出了无罪推定思想。

他在《论犯罪与刑罚》一书中写道：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能称为罪犯。

而且社会就不能不对他进行保护。

如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人。

”资产阶级革命取得胜利后，世界上许多国家都先后以贝卡利亚的这一原始表述为基础，在自己的宪法和刑事诉讼法中以立法形式将无罪推定规定为刑事诉讼的一项最重要的原则。

但是由于语言文字的差异抑或还有其他方面的原因，我们至今所见到的各国关于无罪推定原则的立法表述不尽相同。

根据刑事诉讼理论研究的最新成果，无罪推定原则的立法表述最有代表意义的有：1．1789年法国“人权宣言”的表述；2．1947年“意大利共和国宪法”的表述；3．1948年联合国《世界人权宣言》的表述；4．1979年原苏联最高法院全会决议表述；5．英国不成文习惯法规则的表述；6．1982年《加拿大宪法》的表述；7．1990年《中华人民共和国香港基本法》的表述2]。

也许正是因为无罪推定原则这些不尽一致的立法表述，使刑事诉讼法学理论界对它的研究，不象刑法学界对罪刑法定的研究那样幸运。

现有的研究资料表明，刑法学界研究罪刑法定主要不是囿于它的表述内容，研究的焦点集中在更有实际意义的关于是否在中国真正实行罪刑法定的问题上。

而刑事诉讼法学界研究无罪推定，从一开始就被无罪推定的不同立法表述所困扰，这就给在我们修改刑事诉讼法时是否肯定无罪推定原则带来了理论上难以逾越的障碍。

其实，在我看来，上述列举的几种有代表意义的无罪推定原则的立法表述是大同小异的。

研究无罪推定原则应当摆脱文字表述的小异，把握原则精神实质的大同。

无罪推定原则的基本精神至少有两条是必要的：一是被告人不等于罪犯，要确定任何人有罪必须经过国家合法的审判；二是既然法院正式判决以前被告人不是法律意义上的罪犯，那么在追诉被告人刑事责任时，就要从假定（推定）无罪这一点出发来对待被告人。

由这两个基本精神必然引申出三个诉讼原则：一是被告人在诉讼中享有法定的沉默权，即法律明确规定被告人可以不回答国家刑事追诉机关及其官员的提问，国家刑事追诉机关与官员不得强迫被告人回答问题，更不能强迫被告人自证有罪；二是证明被告人犯罪的责任应由控诉方承担，控诉方不能证明被告人有罪、罪重的，就应当认定被告人无罪、罪轻，而不能将证明责任转移给被告人，被告人不负证明自己无罪、罪轻的义务；三是控告方如果不能准确地证明被告人有罪，既使被告人存在犯罪嫌疑，也不能以有罪认定，应当作出有利于被告人的无罪处理，即实行“疑罪从无”原则。

这三个必然引申出来的原则与两个基本精神一道，组成了无罪推定原则缺一不可的全部内容。

可以这样认为，第一个基本精神是无罪推定应具有的一般特性，即无罪推定必然反映出现代法制国家诉讼民主、保障人权的基本特征，这是无罪推定的法理基础。

因为在对待人的态度上，包括对涉嫌犯罪的人的态度上，现代国家与封建国家最重要的区别之一，就是对人的权利的尊重和保护。

国家在用刑罚手段追诉刑事责任时，尤其关注尊重保护人权，国家必须严格地按照预先设定的定罪量刑标准———刑法和科学、文明、民主、公正的追诉程序———刑事诉讼法追诉犯罪，即必须通过合法的审判确定犯罪判处刑罚。

第二个基本精神是无罪推定应具备的，区别于其它原则的特殊属性，即现代民主与法制国家在追诉被告人时，其出发点和证实犯罪的方式与封建国家的有罪推定———把被告人当作诉讼客体是根本对立的。

这是无罪推定的核心精神，它突出表明现代民主与法制国家在证实犯罪时采取了科学的、实事求是的推论方式。

只有以这种先假定被告人无罪，进而以证据来证实这种假定是否成立的科学、文明的推论方式，才能尽可能地避免刑事司法权的滥用所带来的严重后果，才能实现对人的权利的尊重和保护。

无罪推定的这两个基本精神只能通过刑事诉讼中被告人享有沉默权，被告人不负举证责任和疑罪从无这三个原则的执行来实现。

而在这三个必然引申出来的原则中，被告人享有沉默权是第一位的。

被告人没有沉默权就会象封建制司法那样，被强迫招供；就会被强迫承担证明责任，如果不能证明自己无罪，司法机关又不能充分证明被告人有罪，那么被告人就要接受疑罪从有的不利处理。

因此，可以这样认为，两个基本精神与三个必然原则任何一个也不能缺少，缺少任何一方面，都会改变与有罪推定根本对立的无罪推定的内涵，都不能完整地反映出无罪推定原则尊重和保护人权的本质。