实证分析法学

实证分析法学派梳理一、何为分析实证主义？实证主义作为一种思想方法和认识方法，可以追溯到人类思想史和认识史的早期阶段。

这种思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。

在价值问题上，实证主义坚持价值中立，否认有先验的理念存在。

一般地说，分析实证主义法学的基本思想是：严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；以及否认法律和道德之间的必然联系。

到了19世纪和20世纪，实证主义由法国哲学家孔德首创。

这种哲学的主要来源是英国哲学家休谟的怀疑论和不可知论。

孔德将唯物主义和唯心主义都称为形而上学，认为自己的哲学是超越形而上学之上的，它以实证的事实作为根据，以主观感觉为基础，认为人们只能认识事物的现象而不可能触及本质，否定客观世界和客观规律的存在。

实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。

经验实证主义的特点是以可以观察和描述的事实来概括或检验命题和概念，它的主要方法有社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。

而逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题。

二、实证主义法学产生的背景分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶。

它的出现有三个主要原因：（一）当时，英国已经完成了产业革命，法国也走上了工业革命的道路，其他西欧国家经过1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权。

自然法这种原来用来推翻封建阶级的武器，现在已经对准了资产阶级自己。

因此，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论证来取代自然法理论。

实证主义法学就是在这样的历史背景中应运而生的。

（二）当时英国的法律状况是促使分析法学产生的重要条件。

英国资产阶级革命的不彻底性使得历史上的法律得以保存，再加上资产阶级内部议会的派别斗争，使得英国资产阶级法律显得杂乱无章，互相矛盾，造成了法律适用的困难和混乱。

就是在这种条件下，分析法学力图把法律从自然法学说下解放出来，将自然法学派那种研究“应有的法律”、追求法律的理想、目的、价值的学说转向于研究“现有的法律”，通过对法律的逻辑分析提供一套共同的原则和概念，寻找出法的共同原则、特征，以使法律条理化和系统化，指导资产阶级完善法律体系，提高统治效能。

（三）实证主义法学的出现也是当时英国和法国哲学的发展在法学中的表现。

19世纪30年代到60年代，英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。

实证主义者强烈反对形而上学，而把自己严格限制于经验的观察--─描述或记录事实；排除价值考虑而主张“中立哲学”。

这种哲学渗透到了所有的科学领域，在整个学术界取得了普遍胜利，对法学也产生了深刻的影响。

三、分析实证法学主要代表人物（一）边沁的功利主义法学边沁极力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜测，一种纯粹的逻辑幻想，资产阶级确立了自己的统治，虚构的时代已经过去，必须用现实的功利主义眼光来重新分析考虑问题。

他认为，“自然状态”和“社会契约”纯属虚构。

财产权并不是出现在社会和法律的出现之前；相反，只有在社会中并通过法律，这种财产所有权的概念才有意义。

因此，硬说社会存在是为了保护先存在的财产权是不真实的。

在法学研究方法论方面，边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。

一方面是因为英国的普通法和衡平法陈旧、零乱、反常、专横,要改变这种情况，要进行改革，就必须认识法的性质和结构，而这要求把实际的法和应当的法分离，即把法和道德分离。

第二，也是为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。

在功利主义思想的指导下，一个国家应如何立法？如何来认识法律呢？他指出，立法的基础不是理性，而是功利。

即根据“避苦求乐”的原则，为最大多数人谋取最大幸福。

据此衡量一个国家的法律制度好与坏的标准只有一个，那就是看它是否能够增进大多数人最大量的快乐。

（二）奥斯汀的分析法学奥斯丁继承和发展了边沁的功利主义思想，他认为在不同的法律体系中，无论是不开化的社会中的行为规则，还是文明政治社会中的人类法规范，都存在着普遍的共通原则，这些共通原则，就是功利。

他认为，功利的一般原则在所有的地方和所有的时间都是完全一样的，功利原则是绝对的普遍的。

因此指导人们分析问题的基点应它由人们普遍采用和认可。

但他进一步指出，功利原则或应当的法则是立法学研究的对象，法理学与立法学是有严格区分的，法理学的任务是对般法律的概念和特点进行整理与分析，澄清和阐述现有法的概念和结构，其主要的方法是分析，而不是评论和批判，也即“法理学研究实在或严格称谓的法，而不考虑其好坏。

”“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。

”这就是著名的“恶法亦法论”。

在看待什么是法律的问题上，奥斯汀提出了“法律命令”说。

他认为，由于法律是与命令、义务和制裁联系在一起的，所以法律的本质就是以制裁为后盾的强制执行义务的命令。

在看待法律与道德的问题上。

他不否认法律的发展深受道德的影响，承认许多规范源自道德，但他认为道德与法律不存在必然的联系，在确定法律的性质时，绝不能引入道德因素。

法律与道德的区别在于，道德是一种劝告和忠告的性质，人们可以自由接受或不接受，而国家的法律是一种命令，人们则一定要遵守。

一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只有是以适当的方式颁布，仍然是有效的，这就是有名的“恶法亦法论”。

（三）凯尔森的纯粹法学凯尔逊从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来解释法律，排除一切道德和精神上的考虑，纯粹探讨法律，“纯粹法学”由此得名。

他认为，法学的研究对象只能是实在法，即由国家制定的实际存在的法律，而且法学研究要脱离社会的政治、经济和历史条件来研究法律规定本身，不必去探讨和回答法的起源、本质和作用，无须过问法律的好坏和法律能否达到某种目的以及效果如何，只对单一的法进行认识。

而纯粹法学“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。

这一主题以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来”。

（四）哈特的新分析法学哈特用“持枪抢劫”的例子指出了“法律命令说”的缺陷，而总体概括起来，共有四个方面：第一，这一定义似乎仅适用于刑法，刑法是以制裁作为后盾，命令或制止一定行为的法律。

可是刑法只是很多法律中的一种，而且即使就刑法而论，这一定义也并不完全适用，因为刑法不仅适用于一般人，而且也适用于制定刑法的立法者本人，奥斯丁的定义并未考虑到后一种情况。

第二，除了规定人们应当从事或不从事一定行为的法律外，还有授予各种公私权利的法律，就后一种法律而论，如果解释为以制裁作为后盾的命令显然是荒谬的。

第三，有的法律的产生形式也不同于命令，例如习惯法，它并不是以明文规定的形式产生的、第四，按照奥期丁的学说，掌握主权者是指习惯地受人服从但自己却不受法律限制的人，这种解释不能反映现代立法的一个重要特征，即立法权力的连续性，而且掌握主权者这一用语也不足以说明现代国家的全体选民或立法机关，它们本身也都是受法律限制的。

哈特认为奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，显然需要重新做起。

这一失败的根源在于：用以创立这一学说的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括“规则”这一观念，而没有这一观念，我们就根本谈不上去阐明法律。

边沁和奥斯丁等法律实证主义者所以坚持划分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，部分理由就是他们认为这种划分能防止人们可能草率地作出判断：这种法律是无效的，因而不应加以遵守，结果导致一种无政府主义的危险。

四、分析实证主义法学的优弊分析纵观近代西方法学，分析实证主义法学是针对自然法学的对立与较量中发展起来的。

其较量的结果是推动法学摆脱了古典自然法学革命、理性的思辩的色彩，曾在资产阶级革命时期被视为最高价值标准的自然法，在这里被贬得毫无价值。

虚构的季节已经过去,时势的转变引发了法学思维方式的更新，这个时期法学家已经注意到以经验的、事实的、分析实证的方法研究法律，以活生生的现实和客观存在的实在法为研究对象，从方法上讲，这是分析法学产生的前奏，奠定了实证法学的理论基础。

比较来看，自然法学是在“形而上”的框架里精心构筑法律的理想、价值和目的，而实证主义法学则在“形而下”的指导下设计着法律的概念、技术和体系。

与自然法学相比，分析实证法学不是作抽象的法律思辩，而是对实在的法律进行比较和精微的探讨，力图发现、创造法律共通的一般原则、概念和特征。

再进一步说，自然法学派使法学从虚无缥缈的神中拉回到了人间，，分析实证主义法学则进一步使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范，使之更贴近于现实生活和资产阶级的实践需要。

应当说，这种转变，对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起了巨大作用。

（一）就边沁而言，“为最大多数人谋取最大幸福”的功利法学，表层看上去似乎代表了众人的心声和愿望，阶级色彩淡然无成，然而，揭开这超然的外衣。

法律事实上作为掌权阶级意志的体现，它无法摆脱或超越掌权阶级的苦乐思想，法律在贯彻执行上也只能体现维护有利于掌权阶级的利益和快乐，应而一个阶级的功利来冒充全世界一切人的功利，这一方面是抹杀了法律的阶级本质。

另一法方面也是做不到的，因为不同的阶级、不同的集团具有不同的苦乐标准，任何法律都不可能保证使所有人或最大多数人的快乐。

他的功利主义法学以经验主义和感觉实证为出发点，虽然他抛弃了抽象、虚幻的道德立场，但他也在为自己建立了一个超验的无法恒定的纯绝对或类似自然法的东西，因而他的一些观点显得片面。

（二）就奥斯丁的法律思想而言，他注意对现实具体的法律体系加以比较，把法律的各种要素抽出来，从而找出法律共通的一般原则、概念和特征。

这种努力对于深化研究法律这一特殊现象来说是独到、深邃的和可取的，对于使法学作为一门独立的社会科学是具有重要意义的。

奥斯丁关于法的概念、本质的学说，实质就是“权力＋义务＋制裁”的学说。

这种分析在刑事法律中有一定的可取之处，但在法律生活的很多方面如民法、婚姻法等领域往往导致曲解。

把法律和命令等同起来，把法律与道德完全分开，并不能适用于所有的社会，它所遭到的责难与反对也就在所难免。

（三）就凯尔逊的纯粹法学而论，凯尔逊的纯粹法学，以实在法为研究对象，导入规范分析，不仅抛弃了自然法学中的主观价值判断，而且也完全抛弃了现实生活中的政治经济因素，法律成为纯而又纯的远离人间烟火的“应有世界”。

因而他所构建的体系就是一个自我封闭的，由自身来说明自身的超现实生活的纯粹法律体系。

这种研究，适应了研究对象上科学分工的趋势，使各门科学独立起来，越来越细；在研究方法上着重从法律的形式、结构、外在特征去阐明法律的规范性特点，对深化认识法律规范的体系、逻辑关系具有一定的突破意义。