海上货物运输权责二元制与一体化：从喜马拉雅条款到海运履约方制度

海上货物运输权责二元制与一体化：从喜马拉雅条款到海运

履约方制度

摘要：海上货物运输承运人与其代理人、雇用人、分合同人、

受托从事实际运输任务的人、履行或承诺履行承运人任何义务的其他履约方的权利与责任，以及相应的货方的权利与责任，从喜马拉雅条款下的二元对立，发展到实际承运人制度下的融合一体，再发展到海运履约方制度下的深入一体化，体现了贸易、航运产业利益博弈的均衡。这一发展规律对我国如何对待最新的国际海运公约《鹿特丹规则》具有启发意义。

关键词：海上货物运输；喜马拉雅条款；实际承运人；海运履

约方

中图分类号：df414 文献标识码：a 文章编号：1001—5981（2012）06—0043—05

随着全球经济一体化的深入，外贸与航运产业发展迅速。中国

现在是世界第一出口大国，第二贸易大国，同时中国航运产业地位也日益重要，远洋船舶吨位已居世界前列。在海上货物运输法律关系中，外贸与航运这两个产业呈现出利益博弈的特征。近百年来，从喜马拉雅条款到海运履约方制度，托运人、收货人、提单持有人等贸易产业利益主体（简称货方）与承运人、实际承运人、船舶所有人及部分租船经营人等航运产业利益主体（简称船方）之间的权利、责任，经历了复杂的变化，并且各种冲突制度在世界范围内仍然交错并存。总体上看，船方、货方两造的权责发展体现出了从二

元到一体的博弈均衡发展规律。

一、喜马拉雅条款：有利于船方的权责设计

喜马拉雅条款起源于英国alder v.dickson（“the hima—laya”）一案的判例。该案中，“himalaya”轮的一名乘客alder女士因舷梯不稳摔伤。alder女士开始想基于运输合同向承运人索赔人身伤害损失，但是由于承运人在船票背面条款中载有免除承运人责任的“不负责任条款”，有权不予赔偿。于是，原告转而向dickson 船长和水手长提起诉讼，主张他们应对未放置好舷梯的过失承担赔偿责任。英国上诉法院在判决中认为，无论是旅客运输还是货物运输，承运人都有权为自身以及承运人雇用的履行合同人约定相关权利义务（包括免责）。这种约定可以是合同条款明示的，也可以是合同内容、履行行为等默示的。但是该案中，船票的背面条款没有任何明示或默示的内容可以用以免除承运人的受雇人和代理人的相关责任，所以被告不能得到船票背面免责条款的保护，该条款只能保护承运人本人。英国上诉法院判决被告应承担原告的的人身损害赔偿，而基于雇佣关系的转承责任，船东对船长和水手长进行相应补偿。

“the himalaya”案判决的实质，是认定了承运人可以为其受雇人、代理人约定相关免责的权利，只是该案中缺少这样的约定。于是，为了避免货主绕过承运人向受雇人索赔，最终使承运人的免责权利或责任限制权利落空，海运承运人纷纷在提单中加入明确的条款，约定承运人的受雇人、代理人可以援引承运人的免责及责任

限制权利，该条款被称为“喜马拉雅条款”。喜马拉雅条款的主要内容是，通过明确约定的方式证明托运人、提单持有人、收货人同意，承运人的受雇人、代理人、临时雇佣的独立合同人，对其过失（无论直接或间接的）所致的货物灭失、损坏及迟延交付，任何情况下都不承担责任；代表承运人或为承运人利益行事的受雇人、代理人、独立合同人，完全享有运输合同约定承运人所享有的权利、免责、抗辩、责任限制、自由转运权；承运人的受雇人、代理人、独立合同人因此可成为提单所证明的或包含的海上货物运输合同

的当事人。

喜马拉雅条款又可称为“分立合同、抗辩、赔偿、责任限制及免责事项条款”。显然，该条款是承运人等船方为维护自己权利、减轻自己责任的设计，其理论依据是“契约自由”，目的是为了消除alder v.diekson案判例的影响。当然，反过来看，喜马拉雅条款事实上也借助了alder v.diekson案判例的效力，因为该判例赋予了承运人明确约定时受雇人、代理人、独立合同人可以享有免责的权利。这一条款在海运提单上成为了一项广泛使用的标准条款，对船方利益的保障起到了重要作用。

随着喜马拉雅条款在航运实践中的运用，之后又扩展成“循环赔偿条款”。该条款的主要内容是，明确约定托运人、提单持有人、收货人等货方不对承运人的受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）及其船舶（针对英美法下的对物诉讼）提出任何关于货物损害、灭失或迟延交付的赔偿请求：如果货主提出了这种赔偿请求，则要

赔偿由此所造成的承运人的损失；并且，承运人的受雇人、代理人和独立合同人（分合同人），以及他们的代理人、受托人，都享有承运人同样的免责、抗辩、责任限制等利益。

依照循环赔偿条款，即使在某个管辖法院，适用其所在地法律要求承运人的受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）承担责任，并最终由承运人承担了该责任，那么承运人将有权向货方就此进行追索，即货方从承运人的受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）所得赔偿将有义务返回给承运人。这一条款更深入、更全面地保障了承运人等船方的免责、抗辩、责任限制等权利不会落空，并在某些场合为其受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）规避本应承担的责任提供了有利条件。

二、喜马拉雅条款的效力质疑：有利于货方的权责认定

在英美法下，维护合同的相对性一直是一个基本原则。喜马拉雅条款和循环赔偿条款却为运输合同、提单关系之外的第三方规定了权利、免除或限制了责任，因此，其效力经常不被认可。

由于合同相对性原则难以支持喜马拉雅条款，后来英美法经常运用代理原则解释喜马拉雅条款的效力，但这必须满足一定的限制条件。在“the midland silicones”案中，reid勋爵运用代理理论适用喜马拉雅条款时提出了四个条件。第一，装卸工人（无论作为独立合同人或受雇人）要有受有关责任限制保护的意图，且这种意图必须清楚地表明在提单条款中。第二，在提单条款中，承运人必须明确表明既是代表自己，又是代理装卸工人来签订免责、抗

辩、责任限制等条款的。第三，承运人代理装卸工人签订上述条款，必须得到其明确授权，或事后得到其追认。第四，装卸工人享有承运人在提单中的免责、抗辩、责任限制等利益应当具有对价。实际上，在该案中，被告码头装卸工人主张承运人是代理其签订有关提单条款的，但reid勋爵认为，提单上没有表明运输合同双方其将责任限制等条款扩展到被告的意图，且没有对价。

reid勋爵提出的喜马拉雅条款代理理论，一个难题是“对价”如何从装卸工人转移到托运人。后来，在“the en-rymedon”案中，上议院解决了这个问题。上议院认为，上诉人（装卸工人）为托运人利益从事有关货物装卸工作，就属于托运人同意的对价，因此装卸工人应当享有提单条款中的免责、抗辩、责任限制等利益。但是，总体来说，由于喜马拉雅条款中的四个条件的认定存在诸多不确定因素，比如代理的意图、授权等等都很难在各种实务中进行举证，喜马拉雅条款的法律效力仍常常受到其表述内容和具体案情的影响，很不稳定。

相类似，在大陆法系，常适用“为第三人利益理论”解释喜马拉雅条款以期获得司法认可；在加拿大，则经常适用委托理论予以解释以期获得司法认可。但是，和英国法的代理理论一样，适用这些理论均存在诸多争议和不确定因素。从国际上看，喜马拉雅条款的效力实际上一直没有得到理论上的完全支持。

这表明，对喜马拉雅条款这一单向维护船方权责的设计，因平衡货方利益的需要，必然会促使产生单向维护货方权责的机制，形