关于破产法适用范围的立法思考

关于破产法适用范围的立法思考
【内容提要】2002年9月1日起施行的《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第4条规定，申请(被申请)破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。

然而，从公平正义的理念、主体平等的私法精神、公平竞争的市场经济规律，市场经济正常流转秩序的维护、与国际接轨的现实需求等等诸方面，以及相关障碍的可克服性，都充分阐明破产法应当适用于我国境内的所有企业法人、非法人企业
破产法的适用是破产立法的重要内容之一，各国的破产法都首先就此作出明确规定。

从国外的立法来看，破产法的适用范围主要有三种主义：一是商人破产主义，二是一般破产主义，三是拆衷主义。

商人破产主义是指有权进行破产程序的主体仅限于商人，其他人不能宣告破产。

意大利、比利时和法国旧法采此立法主义。

此种立法主义多将破产制度规定于商法典中。

一般破产主义是指破产法对于商人及一般人均得以适用。

德国、日本、英美法系等国家采此立法主义。

此种立法主义多制定独立的破产法典。

折衷破产主义又称复制主义，指商人和非商人均可以破产，只是商人适用的程度与非商人适用的程序不同。

西班牙、丹麦、挪威等国采比立法主义。

折衷破产主义实际上一般破产主义的一种表现形式。

在破产法的历史发展中，曾经历过从“商人破产主义”到“一般破产主义”的发展过程。

[1]在当今，世界上绝大多数国家的破产法都采用“一般破产主主义”原则，即无论是自然人还
是“法人”，无论是商事经营者还是单纯的消费者，均可适用破产程序而被宣告破产。

我国现行破产法仅仅适用于国有企业法人，而民事诉讼法第19章扩大到企业法人。

2002年9月1日实施的《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第4条也规定申请(被申请)破产的债务人应当是具备法人资格。

从这一最新规定看，我国立法上仍坚持的是“商人破产主义”。

笔者认为，有其充分的客观理由将破产法的适用主体扩展及个人。

依现行民事实体法的规定，“个人”并非严格意义上的法律术语，本文在理论层面使用它，目的在于籍此囊括所有的非企业法人的民事主体、经济主体的破产形态。

其内涵丰富，性质多样、种类繁杂，在外延上它不仅选宽于《民法通则》第9条所规定始于出生、终于死亡的“公民”，而其也大于“民法通则”第二章所规定的包括“两户一伙”在内的“自然人”。

因此，本文所谓的“个人破产”，就其本质含义言，是指所有法律上或事实上的承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。

一、个人破产存在原因
(1)个人破产制度深深地根植于商品经济社会，它符合人类社会公平正义的理念。

破产法之开始，其首先要面对的对象就是自然人，自然人破产是破产制度的基础和观点。

个人破产的原始形态产生于古罗马，当时的罗马帝国有着发达的商品经济，其最早能够体现破产特点的制度是古罗马诉讼程序中的财产委付制度。

当债务人无力请偿债务时，经二个以上有执行名义的债权人申请，或者经债务人本人作出委
付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则渝令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖，以价金公平分配给债权人。

[2]后来，欧洲大陆及英美各国在此基础上逐渐建立并完善了个人破产制度。

在任何一个以商品交换为基础的社会中，人们为了生活和生产的需要总要进行商品交换，必定会产生债权债务，也就必会存在债务人不能清偿多数债权人债权的情况，因此产生破产制度是顺理成章的。

人类在债务执行制度中，从自力救助逐步趋向公力救助，要求平等的债权人在财产的分配形式上或说程序上保持平等，最终公平受偿，在此理念指导下，破产制度逐渐得以建立和完善，并长久地保存下来。

(2)破产负债与自愿破产制度为个人破产制度发展起了巨大的推动作用。

虽早在1705年英国立法中就有了关于免责的规定，但那时的主要目的在于并不在于对诚实而不幸的债务人施以救济，只不过是辅助债权人尽力挖掘债务人的财产的实现债权的手段之一。

真正体现对债务人救济的免责制度，其功的充分发挥应当是等到自愿破产制度这一真正可以由债务人主动提起的制度的确立。

而此时对债务人救济的理念已经在破产立法中扎下了根基，并且已经不仅仅有免责这样一种对债务人有利的制度，而且还有和解等对债务人有利的制度。

在此情况下，债务人为了免除沉重的债务负担，自己申请破产的情况大幅增加。

(3)发达的物权法和所有权制度为个人破产制度的存在提供保障。

一个商品经济发达的社会是一个崇高物权的社会，只有发达的物权制度才能使人们得以对物自由统管支配，排除他人的侵犯，干涉和妨碍，
并在此基础上，通过人们的买卖交易活动，商品经济才得以发展。

另外，因为有了完善的物权制度，在债务人需要破产清算时，能够明确区分自己的财产和他人的财产，确定破产财产的范围和破产债权的范围，在破产程序开始后，又依赖物权制度进行拍卖、抵偿、分配财产、清偿债权。

(4)个人破产制度是符合社会经济发展要求的一种理性的选择。

背负沉重债务的自然人如果没有破产能力，当他继续参加社会交易时，往往要形成一连串的债务不能清偿，影响社会交易的安全。

背负沉重债务的债务人也成为社会的负担。

而如果自然人有破产能力，自然人可以通过破产负责，解除剩余债务，这相当于多数债权人共同来分担这部份剩余债务或者说多数债权人只是分别减少自己的收益，但对于债务人，却可能获得新生，重新投入到社会经济生活中去。

由此，可以看出赋予自然人破产能力更有利于社会的发展，符合经济规律，是人类理性的选择。

二、在我国建立个人破产制度的必要性
1、主体平等原则的体现。

主体平等是私法的基本精神，身份平等是市民社会的标志，现代民商法的基本制度均以此为基础而设立。

破产法既然是私法，也应当体现主体平等的精神。

它同样呼唤平等、公平、一视同仁等价值观念和社会理念。

我国目前正处于传统计划经济体制向现代市场经济体制的逐步转变之中，这种转变过程所形成的经济格局是国有经济、集体经济、外商投资经济、私营经济和个体经济等多种经济成份并存，经济结构呈多层次、全分位的复杂态势。

经
济主体多元化活跃和繁荣着我国市场经济。

任何市场经济主体，无论它是否为法人组织，也无论它是否具有经营性质，只要它使用信用机制参与市场进行民事或经济活动，它就应当受到破产法制约和保护。

破产法是一柄双刃剑，它既是对市场主体着无情的淘汰作用，又对市场主体发挥着有力的保障功能。

它既有清算的功能，又有免责的功能。

破产法对债务人而言，是一种体现人道主义的公平救济法和债务豁免法；对债权人而言，破产法则是一种平等求偿的保证。

[3]我国已经是一个加入WTO的市场经济国家，我们必须把所有的市场主体放进一个公平的环境中来对待。

在这种背景下，必须将破产法当作私法来起草，反映和体现私法的基本精神。

2、建立个人破产制度，是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞争原则的需要。

如果破产法仅仅适用于一定范围内的市场主体，那么，整个市场经济法律体系就不是健全的。

这种残缺性势必影响市场经济机制的正常发育和运转。

其原因在于，市场经济就其本质而言是法治经济，市场经济能否顺利、健康地向前发展，其决定性因素之一便是与之相配合的法律体系是否建立与健全。

破产法是该法律体系中微观调节的重要环节和手段之一。

市场经济的内在规律和“活的灵魂”是价值规律，价值规律的内容展示又演化出竞争规律，与竞争规律始终的伴生现象是优胜劣汰。

而只有鼓励竞争，实现优胜劣汰，才能实现优化资源配置的目标。

破产法则是调整公平竞争优胜劣汰的重要法律机制或手段。

只要是市场经济存在的多元主体，无论其大小、强弱、社会地位及所有制如何，就都应平等地接受公平竞争优胜劣汰这一市场
规律而平等地受到破产法的调整，这样才可能形成统一、开放、竞争、有序的大市场环境。

由此，市场经济的公平竞争原则内在地要求拓宽现行破产法的适用范围，创建个人破产制度，实现破产立法的统一化和法典化，这也是经济效率规则的一种体现。

3、建立个人破产制度，是克服“执行难”，化解“三角债”，维护社会秩序和经济秩序稳定的需要。

“正义只有通过良好的法律才能实现”。

这句古老的法学格言表明法和正义是密不可分的：法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。

[4]而正义是“实体正义”和“形式正义”或“诉讼正义”的有机统一。

在目前司法实践中出现的所谓“执行难”，恰是障碍诉讼正义在第二层次上实现的客观事实。

“执行难”是一个“综合症”，它所得以形成的原因不尽相同，但义务负担者客观上无清偿到期债务或无履行法定责任的能力是其主要原因。

换言之，有许多“执行难”的民事、经济案件，实质上就是事实上的破产案件。

对于非企业法人的事实破产案件如在司法上得不到解决，权利享有者自然的选择便是以私力极济替代公力救济，私力救济对社会秩序和公民人权所产生的弊端是不言而喻的。

一方面会导致市场秩序的凝滞；另一方面又会产生诸如绑架人质、打砸哄抢、侮辱迫害、恐吓威胁等刑事犯罪行为，严重影响社会安定和人们的正常生活秩序。

反之，如果建立了个人破产制度，部分“执行难”案件就可转变成破产程序得到彻底解决，不至于一直悬而不决以至滋生社会不安定因素。