第一章 行政法的基本理念

第一章行政法的基本理念

一、行政法上的基本概念

（一）行政

本书在动态上将“行政”一词定义为执行国家意志的关于国家事务和公共事务的执行性决策、组织、调控和处理等公共管理活动或过程，这也是最常用的含义；在静态上将“行政”定义为执行国家意志的承担执行性国家事务和公共事务的公共管理组织，即人们通常所说的除国家立法机关、司法机关以外的国家行政机关。

行政以功能分：积极行政、消极行政

以性质分：规制行政、给付行政

以方式分：权力行政、非权力行政

以内容分：负担行政、授益行政

以权力行使自由度分：羁束行政、裁量行政

图表1－1：行政的分类

（二）行政法

1．大陆法系的行政法概念。

大陆法系国家严格区分公法和私法，将行政法列入公法范畴，且部分国家设有行政法院，故大陆法系的行政法概念有其显著特点。

2．英美法系的行政法概念。

在英美法系国家，公法和私法一般不作严格区分，也不另设行政法院，行政案件同民事案件一样由普通法院审理，其行政法概念要比大陆法系国家的行政法概念要窄一些。

3．日本的行政法概念。

日本行政法以德国行政法为蓝本，又积极学习法国行政法的判例政策、国家责任和无过失损害赔偿等内容，第二次世界大战后又深受美国行政法的行政程序、司法审查等制度的影响，所以具有吸取各家之长的特色，且因国内译介较多和文化传统相近，而对中国行政法的影响特别大。

4．我国有代表性的行政法概念。

(1)“单一关系调整说”。此说认为，行政法“是指有关国家行政管理法律规范的总称，是

以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门”。[①]此说指称的行政关系，从语义上看并不包括监督行政关系。

（2）“两种关系同时调整说”。此说以1996年10月出版的高等政法院校规划教材《行政法学》的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法学研究会会长罗豪才教授主编），认为行政法“既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称”。[②]此定义有一个值得注意的特点在于，它将相应的法律原则也纳入行政法的概念之中，具有丰富而深远的意义。

（3）“行政权力双向规范说”。此说以1997年7月出版的高等政法院校规划教材《行政法学》（修订版）的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法研究会副会长王连昌教授主编），提出“行政法是关于行政权力的组织分工和行使、运作，以及对行政权力进行监督并进行行政救济（或补救）的法律规范的总称”。[③]

概括和借鉴上述理论观点，本书将行政法定义为：所谓行政法，是指对行政活动过程特别是行政权力运行过程加以规范、监督与补救，调整行政与监督行政的主体及其行为所形成的社会关系的有关法律规范和原则的总称。这是一种广义的概念，既调整行政关系又调整监督行政关系，也即规范行政权力运行过程和规范监督行政权力运行过程。狭义的行政法，则是指行政主体行使行政权力实施行政管理及其损害救济有关的法律规范和原则的总称，也即调整行政关系或者说规范行政权力运行过程的法律规范和原则的总称。

二、行政法的特征

行政法的特征形式1．尚无统一、完整的实体行政法典。

2．有统一的行政程序法典。

3．行政法规范及其存在形式特别多。

内容1．内容广泛，数量庞大。

2．易于变动，稳定性弱。

3．实体规范与程序规范交织。

图表1－2：行政法的形式特征和内容特征

（一）行政法在形式上的特征

1．尚无统一、完整的实体行政法典。

2．有统一的行政程序法典。

3．行政法规范及其存在形式特别多。

（二）行政法在内容上的特征

1．内容广泛，数量庞大。

2．易于变动，稳定性弱。

3．实体规范与程序规范交织。

三、行政法的法律渊源

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规

（含自治条例、单行条例等）

5.部门规章和地方政府规章

6. 面广、量大、层次多的其他行政规范性文件

（不属于立法、地方立法和行政立法的一类抽象行政行为）

图表1－3：我国行政规范体系的宝塔型结构图

（一）宪法

主要包括：（1）关于行政权力的来源和行使权力的基本原则之规定，如规定政府由本级人大产生和对它负责并报告工作，行政机关实行民主集中制；（2）关于行政机关的法律地位和行政体制之规定，如规定地方各级人民政府既是地方各级国家权力机关的执行机关，又是地方各级国家行政机关；（3）关于行政组织及权限之规定，如规定各级政府的设立程序、职责权限等制度；（4）关于公民权利与行政权力的关系及处理原则之规定，如公民受到行政机关侵害时有权获得赔偿等等。

（二）法律

狭义的法律，是由全国人大及其常委会制定的。法律中凡涉及行政权力的设定及权限、行使及运用、对行政权力加以监督和在受到行政权力侵害时予以补救的规范，均属行政法律规范。它们是行政法最重要的渊源之一。

（三）行政法规

行政法规是国务院制定的一类规范性文件的总称，它是对比较原则的法律规定加以具体化的主要形式之一，数量较大。其效力仅次于法律，高于地方性法规、部门规章和地方政府规章。行政法规不得与宪法和法律相抵触，必须按法定程序制定。

（四）地方性法规

地方性法规是由省、自治区、直辖市以及“较大的市”的人大及其常委会制定的，其中有相当一部分涉及行政机关权力的取得、行使以及对行政权力进行监督等问题，与行政权力行使过程中行政相对人的权利和义务有关，成为地方行政机关行使行政权力的重要依据之一。[④]

（五）自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治地方权力机关按照法定权限并依照当地民族的政治、经济和文化的特点所制定的一类规范性文件。其制定程序中有明确的按级报批和备案的规定。它与地方性法规一样，所包含的法律规范多数是行政法规范，因而也是行政法的重要渊源。

（六）行政规章

行政规章分为部门规章和地方政府规章，前者是由国务院组成部门和一部分具有行政管理职能的直属机构、直属事业单位依法制定的，后者是由省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府依法制定的。在实践中，行政规章的面广、量大、使用频率高，这是其他形式的行政法渊源无法相比的。但需要指出的是，行政规章的效力不及前述那些法律渊源，目前在我国的司法审查中不能作为审判“依据”，而是“参照”适用。

（七）国际条约

我国参加和批准的国际条约（但保留条款除外），凡内容涉及行政法的，也是其重要渊源。而且，随着国际交往的范围扩展、频率加大，此类渊源将会越来越多，但一般需要转化适用。

（八）法律解释

有权机关对法律、法规、规章所作的解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释，凡涉及行政法的，通常也作为行政法的渊源。

（九）其他行政法渊源

这包括行政机关与党派、与群众团体等联合发布的法规、规章等文件。此类渊源的产生有特殊的国情和时代背景，今后将会逐步减少。

各层次法律文件中的大量行政法律规范在运行中难免发生冲突，解决冲突的基本原则或