权利义务概说

一、权利义务概说

权利和义务是法律规范的核心内容,一个标准之所以被称为法律规范,就在于它授予人们一定权利,告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、会受到法律的保护;或者给人们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。

(一)权利概念解析

权利的概念是非常复杂的,有人统计过,理论界针对“权利”至少产生过一百多种定义。有利益说、自由说、资格说、主张说、法力说、可能说、规范说等。这里我们选择一个争议较小的定义:法律意义上的权利,指的就是在一定的法律关系中,法律关系的一方对另一方所享有的可以要求对方作出一定的作为或者不作为,并为法律规范所认可的一种资格。

权利有如下特征:(1)权利反映了主体之间的一种对等的法律关系。首先,比如说,我对这块表享有所有权时,所有权作为一种权利,反映的不是我和表这个客体之间的关系,而是我与除我之外的所有主体之间的关系。其次,在这个关系中,主体之间一定是对等的。如果不对等,就不是权利,而是权力了。(2)权利由法律规范所规定或认可,得到国家的确认和保障。(3)权利是一种法律上的资格。

权利观念的要义是尊重他人的人格和财产,置尊重他人于首位。权利可以行使,也可以放弃。如继承权、债权。

有意识地培养学生的权利义务观念,包括两点:一是切实保护自己的合法权利;二是尊重他人的合法权利。

(二)义务概念解析

通常,义务是指宪法和法律规定的公民必须履行的某种责任,为一种必要性。它表现为国家要求公民必须为某种行为或禁止公民为某种行为。如果公民不履行这种责任,国家就要强制其履行,情节严重的还要受到法律的制裁。义务必须履行,不得放弃。

(三)权利义务的关系

1.权利与义务是对立统一的。二者相互依存,互为条件,相互转化。马克思讲:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”这是二者的一致性。公民享有权利,要以履行义务为条件,受义务的制约;履行了义务,就会享有相应的权利。自己权利的实现,要以他人不侵犯这一权利来保障,即他人要履行相应的义务,自己保障他人的权利,是对他人尽义务。权利与义务对于任何公民具有真实性和平等性。同时,权利和义务是以国家强制力来保障的。教育学生要尊重他人的权利,履行自己的义务。不能只享有权利而不尽义务。

2.对具体的人而言,权利与义务有时可以分开而独立存在。“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”也不要过于绝对化。如赠与合同,由于赠与合同为单务合同,故仅由赠与人

负担给付赠与财产的义务,承担债务不履行的责任和瑕疵担保责任,而受赠人则享有接受赠与的权利,一般情况下不承担义务。

3.但在一个社会中权利义务的总量是相同的,履行义务量多的人应该被赋予更多的权利,这种量的对等关系是社会公平与正义的基本标准。(《如何把握“马克思的”关于权利与义务关系的名言——兼谈权利和义务的关系》,郭辉,《政治与法律》2010年第1期)

(四)法律对公民的权利的保护

2011年中国特色社会主义法律体系形成,它是以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。对公民权利的保护做了大量规定。

宪法是我国的根本法,具有最高的法律效力,宪法第二章专章规定了公民的基本权利和义务;民法通则中规定了公民的人身权、财产权,物权法对公民的所有权、物权加以保护;继承法保护了公民的继承权;消费者权益保护法,对消费者的权益进行了规定,同时通过规定经营者的义务,也强化了对消费者权益的保护;刑法则从打击犯罪的角度,在保护公民的权利上明确规定:保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。三大诉讼法则从程序法的角度保障了公民实体权利的最终落实。可见,我们法律内容的讲授,给学生的一个根本的观念是法律是保护我们,这样才能建立起学生知法、守法的自觉性。

二、思想品德课程中的权利义务内容

《义务教育思想品德课程标准(2011年版)》规定:

★了解宪法对公民基本权利和义务的规定,懂得正确行使权利、自觉履行义务。

★ 知道公民有受教育的权利和义务,学会运用法律维护自己受教育的权利,自觉履行受教育的义务。”(上述两条相关内容见“宪法”讲座)。

★知道公民的人身权利受法律保护,任何非法侵害他人人身权利的行为,都要承担相应的法律责任。

★ 知道法律保护公民的财产,未成年人的财产继承权和智力成果不受侵犯,学会运用法律保护自己的经济权利。

★ 知道法律保护消费者的合法权益,学会运用法律维护自己作为消费者的权益。

(一)人身权

1.人身权概说

(1)概念

人身权,是指民事主体依法享有的,与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。

(2)人身权的特征(与其他民事权利相比较)

第一,非财产性。

人身权以民事主体的人格利益和特定身份为客体,而人格利益和身份本身并不具有直接的财产内容,在此意义上说,人身权属于非财产权利。

但它又与财产权有一定的联系:①往往是发生财产关系或为主体带来财产利益的依据或前提。如亲权是继承权取得的前提。②人身权可以转化为财产权。如有信誉的企业法人的名称可以转让,并获得财产利益;③人身权受到损害时的财产补偿性。如自然人名誉权受到损害时的精神损害赔偿。

第二,不可转让性。

人身权与民事主体不可分离决定了人身权的不可转让性,除法律另有规定外,人身权不得以任何形式买卖、赠与和继承。如,名誉权不得转让也不可能转让。但人身权的不可转让性也存在例外,即某些人身权脱离民事主体本身仍具有法律意义或经济价值。如法人名称权的转让和继受。

第三,不可放弃性。

个人作为存在于社会的个体,个人利益必然隐含和体现了社会利益。因此决定了人身权具有不可放弃性。我国《合同法》第35条禁止当事人通过约定免除造成人身伤害的民事责任。体现了对社会公共利益和道德的保护。

第四,法定性。

人身权的取得基于法律的直接规定,而无须民事主体之间的特别约定。法律明文规定人身权的种类和效力范围。权利主体只能依法享有人身权,而不能自由创设人身权。

第五,绝对性和支配性。

人身权是绝对权。根据民事权利的效力是否可以对抗不特定的一切人,可以将其分为绝对权和相对权。人身权的义务主体是不特定的任何人,并且义务主体所负的是一种特定的不作为的义务。人身权的实现不必借助于他人的积极义务,只要他人不侵犯、妨碍,人身权就能实现。

(3)人身权的分类

从性质上分,人身权分为人格权和身份权,这是对人身权的基本分类。

人格权:人格权是民事主体具有法律上的独立人格必需享有的民事权利,是以人格的利益为内容的权利。

身份权:是民事主体基于特定的身份而依法享有的权利。它是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的,为维护民事主体的特定身份所必需的权利。

《民法通则》规定的身份权有荣誉权。还有一种说法:民事主体的身份权包括亲权、亲属权和配偶权。

(4)人身权的保护:自力救济和公力救济。侵害人身权的民事责任主要有:停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失。

2.课标、教材中的具体人身权

(1)生命权、健康权

民法通则规定:公民享有生命健康权。我国把生命健康权放在人身权之首位,强调了它是公民最基本的人格权,在人格权中占有核心的地位。

① 生命权是指维护生命的安全,不受他人侵害的权利。侵害公民身体造成死亡的,应支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费、死亡赔偿金等费用。

生命权的重要特征在于:

第一,生命权的客体是生命及其安全利益。第二,生命权只有在生命安全受到威胁,或者处于危险状态时,才能够行使,否则没有主张权利的必要。而且对于生命权的主体来说,该项权利的主要内容在于排除生命安全所受到的危险和威胁。如请求他人消除危险、排除妨害;对所受不法侵害进行正当防卫;对威胁生命安全的危险,有权采取紧急避险。第三,生命权一旦受到实际侵害,任何法律救济手段对于权利主体都是毫无意义的,法律救济的惟一功能在于使权利主体的近亲属得到财产上的补偿和精神上的抚慰。

② 健康权是自然人享有维护其身体完整及生理机能健全的权利。包括身体健康和精神健康两个方面。在理解健康权时,应作广义的理解。它包括健康权和身体权。身体权注重对人的身体外部的肉体的完整性的保护,健康权注重对人的身体内部生理机能健全的保护,非法侵害健康权的行为表现为以下几种:①损害身体的肢体、器官或其他组织,脏器出血、毁容。②损害身体的生理机能。③损害劳动能力,侵害未成年人身体健康,也构成损害劳动能力。④侵害身体但未造成身体伤害的,如剪断他人头发,可以采取赔礼道歉等救济手段。

救济:侵害他人身体造成伤害的,应当赔偿医疗费,因误工减少的收入,残废者生活补助费等费用。

未成年人作为社会的弱势群体,其生命和健康还受到法律的特殊保护。如未成年人保护法第5、8、16、17条之规定,劳动法第64、65条之规定。婚姻法、刑法、妇女权益保护法等都对保护未成年人的生命健康作了具体规定。

这部分教学,我们要使学生懂得在要求别人保护自己生命健康的同时,也要不伤害别人的生命健康。对于保护自己的生命健康,重在预防,免受伤害,让学生学会自我保护的基本方法,一旦受到伤害,要运用法律武器追究对方的法律责任(民事或刑事责任)。

(2)姓名权。

姓名权是指公民依法享有决定、专有使用或变更其姓名的权利。

侵害姓名权的行为包括:

干涉他人行使姓名权。即非法阻碍公民自己决定姓名;干涉他人使用自己的姓名;干涉他人改变自己的姓名。

盗用他人的姓名。所谓盗用是指未经本人同意而违法使用该人姓名,往往是为了提高自己的身价或牟取其他利益。在盗用他人姓名时,并不掩盖自己的真实姓名。

假冒他人姓名。指使他人的姓名非法冒充他人进行某种活动。和盗用他人姓名相区别,假冒人在假冒他人姓名时,完全是冒名顶替,以假乱真,掩盖自己的真实姓名。

案例:公民享有姓名权是否意味着起什么名字都可以——赵C案的启示

(3)肖像权

肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。包括:肖像拥有权,肖像制作权和肖像使用权。

法律规定:未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像,否则为侵犯肖像权的行为。

侵犯肖像权的表现形式有:未经肖像权人同意而使用其肖像;擅自制作他人的肖像;擅自拥有他人的肖像;以及以侮辱的方式使用、毁损他人肖像。

合理使用肖像权的行为——(未经本人同意)为国家利益和社会利益需要使用公民的肖像的行为。有以下几种情形:①政治家、体育和影视明星或其他著名人士,在公开露面时,为报道其活动而使用其肖像,不构成侵权;②游行、阅兵、祭祀或其他公众性活动摄影中所包含的人物肖像,并没有侮辱人格时,不构成侵权。③风景作品中,人的肖像仅为点缀并未描绘出特定的人,不构成侵权。④依记忆而制作他人肖像并无侮辱的成分。⑤依法定程序的司法行为,如公告被通缉者的肖像。⑥为进行正当的新闻报道而使用他人的肖像。如公民不文明行为。⑦为维护公民本人利益的需要,如刊登寻人启示的照片,为合法使用。

死者有肖像,但无肖像权。

(4)名誉权

名誉权:名誉权是指人对自己人格的社会评价享受利益而不受他人干涉的权利。

侵害名誉权的行为,是指使他人的人格的社会评价降低的行为。其构成要具备以下要件:(1)侵权行为针对特定的人。(2)侵权行为具有损害。在侵害方式上,主要是以侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。(3)行为能够使第三人知晓。

在有的情况下,以行为的结果看,某行为侵害了他人的名誉权,但法律出于社会公共利益或道义上的考虑,将这类行为排除于侵害名誉权的行为之外。主要有以下几种行为:(1)公民通过合法渠道善意向组织反映情况的,即使反映的情况不全真实,或者仅仅是一种怀疑,也不能构成侵害名誉权。(2)各级人民代表,政协委员在各种会议上的发言。(3)国家机关工作人员或者其他人员依职权在工作中的善意陈述。(4)履行法律或道德上的义务的行为。(5)正当的舆论监督。(6)事先表示同意的行为。虽然具有损害名誉的后果,但是出于当事人真实的意思表示同意的行为,则不构成侵害名誉权。

案例:“早恋”少女告倒班主任

(5)隐私权

我国大多学者认为,隐私即私人生活中不足为外人道的事实。也成生活秘密。① 私人信息,是指属于私人个人的情报资讯,比如身高、体重等等。② 私人活动,是指私人个人与公共利益无关的活动。③ 私人空间,是指个人身体和身体所处的私秘范围,比如个人的身体隐秘部位,私人住宅居所,个人的通信、日记、行李等。隐私含义应包括两个基本内容:一是“隐”,即不愿为人所知的信息、行为或不愿为人所侵扰的空间;二是“私”,即属于个人专有的与公共利益、群体利益无害的无关的信息、行为、空间。只要符合上述两个条件,就可认定为是隐私。关于这三部分的权利叫做隐私权。

隐私权的责任构成

第一,是要有侵害他人隐私权的侵害行为。比如干涉、监视私人活动,破坏他人的生活安宁,就是侵害他人隐私。还有非法调查和窃取他人的个人情报,也是一种侵害他人隐私权的行为。

第二,是要有加害人的过错。包括两种:一种是故意,一种是过失。

第三,是侵害行为和损害后果之间的因果关系。

未成年人的私人通信、考试分数排名等,只要是他不愿意让别人知道的,都可以成为其隐私,受到法律的保护。

思考一:教室里安装摄像头是否合法?是否侵犯了学生们的隐私权?

北京市政府发布的《北京市公共安全图像信息系统管理办法》规定,学校、幼儿园等应当安装公共安全图像信息系统,这为学校安装摄像头的合法性提供了现实的法律依据。但是,安装摄像头有可能侵犯学生隐私权。摄像头采集到的不违法、也不会对其他学生造成伤害的内容,比如日记、悄悄话、亲密动作等,属于隐私的范畴,如果使用不当,完全有可能对学生隐私权造成侵害。

思考二:当未成年人隐私权同家长的监护权发生冲突的时候,应该如何来处理?

父母行使知情权,必须手段正当,不能采取非法手段。应当注意保护未成年子女的身心健康。

(6)荣誉权

荣誉权是民事主体获得并保持自己的国家或有关组织授予的荣誉称号的权利。

未成年人在学校获得的荣誉种类概括起来包括下列两种:(1)参加学校、县、市、省或国家、国际各类竞赛、评选活动等获得奖项;(2)获得校、县、市、省、国家各级“三好学生”、“优秀少先队员”、“优秀学生干部”等荣誉称号。对于未成年人的这些荣誉,学校不得阻碍未成年人获得,也不得随意给予撤销或剥夺。其中,如果该荣誉不是学校授予的,则学校无权撤销或剥夺;如果是学校授予的,也只有经过合法程序才能撤销或剥夺。

名誉权与荣誉权的区别:

第一,性质不同。荣誉权属于身份权,而名誉权属于人格权。荣誉权只能由那些在某一方面取得突出成绩和作出贡献并获得荣誉称号的主体所享有,而名誉权是每个公民和法人普遍享有的权利。因而名誉权是始终由主体享有,具有专属性,一旦丧失名誉权,主体的独立人格也将难以继续存在。荣誉权则不同,主体不享有荣誉权并不影响到主体资格的存在与否。

第二,客体不同。荣誉权是对国家或社会组织授予某个主体的荣誉称号所享有的权利。而名誉权则是主体对其品行、能力等方面的良好社会评价所享有的权利。

第三,取得的方式不同。荣誉权是主体依据法律的规定,根据自己的劳动和贡献,并经国家机关或社会组织授予以后才能取得的一种权利。而名誉权则是法律规定每个主体所享有的权利。它是主体产生或成立后应当享有的而不需要主体作出一定的行为即可取得的权利。

第四,侵权方式不同。侵害名誉权是以侮辱、诽谤、报道失实、公布他人隐私等行为损害他人名誉,侵害荣誉权的主要方式是非法剥夺他人的荣誉称号。

(7)人格尊严权

我国宪法规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。人格尊严,指公民的名誉和作为一个人应当受到他人最起码的尊重的权利,是不容他人侵犯的一种人身权,同时是政治权利。应该说人格尊严权是最一般的人身权利。在具体的部门法中都是被分解的。如肖像权、名誉权、姓名权、隐私权等。我们通过保护公民人格尊严的教学,要培养学生的自尊心,同时要能自觉地尊重他人。这不仅是道德的要求,也是法律的要求。

侵犯人格尊严权,应当承担法律责任,主要是民事责任。侵犯人格尊严权的,受害人有权要求侵权人或请求人民法院责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。

(二)财产权

财产权包括物权、债权、知识产权、股权等。经济权利是公民的重要权利,对于未成年学生同样非常重要。

1.财产所有权

我国法律保护公民的财产,公民享有财产所有权。所有权是所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。占有是财产所有人对其所有的财产的实际管领和支配。换句话说,就是人对财产的实际控制。使用是财产所有人对其财产的运用,发挥财产的使用价值。收益,是指所有权人通过财产的占有、使用、经营、转让而取得的经济效益。收益又叫孳息,包括天然孳息和法定孳息。处分是财产所有人对其财产在事实上和法律的最终处置,包括事实处分和法律处分。

财产所有权作为完全物权,有以下特点:

① 财产所有权具有内容上的完整性。与其他物权相区别,所有人对财产享有占有、使用、收益、处分的完整权利。

② 财产所有权具有权利主体上的特定性和义务主体的不特定性。财产所有权的权利主体是特定的所有权人,所有权人不需要其他人的协助,便可通过自己的行为,直接实现对其财产的占有、使用、收益和处分。义务主体是不特定的。即该关系中的义务人是所有人之外的任何不特定的民事主体。义务人均负有不作为的义务。由于义务主体是不特定的,因此,财产所有权又被称为“对世权”。

③ 财产所有权具有强烈的排他性。一方面是指所有权具有不容他人侵犯的性质;另一方面指同一物之上不得同时成立两个内容不相容的物权。如一物之上不得同时设立两个所有权。在同一物上,数个物权并存时,先设立的物权优先于后设立的物权。

④ 财产所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。亦即不包括行为和智力成果。

⑤ 财产所有权, 无期限限制。只要所有人、所有物存在,则所有权必然存在,如果所有物发生转让,尽管原所有人丧失了所有权,但新所有人取得了所有权,正是从这个意义上讲,所有权具有永恒性。

财产所有权的保护方法:请求确认权利、返还原物、排除妨害、消除危险、修理、重作、更换或者恢复原状、赔偿损失的权利。

2.善意取得制度

人教版教材上的案例:

甲出国留学,临行前将自己价值1080的DVD机委托乙保管。乙在甲出国后,擅自将甲的DVD 机以650元的价格卖给丙。甲从国外回来后,得知自己的DVD机被乙卖给丙,便要求丙返还原物。丙不给,理由是该机是自己花钱买的,对其拥有所有权。对此,甲丙二人争执不下。

你认为DVD机的所有权应该属于谁?

教参:DVD 机的所有权属于丙的理由。

乙受甲的委托占有甲的 DVD 机是合法的,但处分甲的 DVD 机则属于非法转让。而丙从乙手中购买 DVD 机时并不知道乙对该机无处分权,在此情况下,丙取得该机从法律上讲属于善意取得。甲丧失了该 DVD 机的所有权,只能要求乙赔偿自己的损失。善意取得,是指无权处分

他人动产或不动产的占有人,在不法将动产或不动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产或不动产时出于善意,就可依法取得对该动产或不动产的所有权,受让人在取得动产或不动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力,在一定程度上牺牲了所有人的权利,但它对于维护商品交换的安全和良好秩序具有重要作用。

第一、善意取得的构成要件。

① 受让人取得财产时出于善意

受让人善意,是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。确定受让人是否具有善意,应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让,则不能认为受让人具有善意。一是受让人受让物品的价格为同种类物品的正常交易价格相比,过于低廉。二是转让人身份可疑。三是受让人与转让人关系密切,有恶意串通的可能。四是其它依受让人的知识足以发觉转让人有可疑情况的情形,推定为恶意。

② 取得的标的物包括动产和不动产

③ 受让人必须通过交易行为取得物的占有 /交付或办理登记

第二、善意取得的法律后果。

适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产,从受让人实际占有该财产时起,受让人就成为财产的合法所有人,而原所有人的权利归于消灭。善意取得制度在保护善意的受让人的同时,也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的,因而其转让财产获得的非法所得,应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失,则原所有人有权基于侵权行为,请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与财产,其超出财产价值部分之所得,也应返还给原所有人。

(三)继承权

我国公民享有继承权,未成年人的财产继承权不受侵犯。在讲授继承权时,要注意的几点:

1.法定继承人范围:配偶、子女、父母;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。

而孙子女、外孙子女不是法定继承人,只有在代位继承和转继承中,孙子女和外孙子女才可能继承。

2.继承人的顺序:继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。

3.教学设计选择案例时,注意遗产的范围,对夫妻共同所有的财产,应当先将共同财产进行分割,其余的为被继承人的遗产。所以,夫妻一方死亡继承开始时,只能将夫妻共有财产的

二分之一作为死者的遗产,其余二分之一则属于尚生存的配偶的个人财产,不能将夫妻共同所有的财产都作为死亡一方的遗产。同理遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时,应当先分出他人的财产。

(四)消费者权利

1.明确《消费者权益保护法》的立法意图,把握消费者权益讲授的基点。

听一节“保护消费者权益”的授课,教师在“上帝的权利”基础上,设计了一个重要环节“‘上帝’的职责”。在讲消费者权益时能否更多地着力于消费者职责?

“顾客是上帝”这个看似至高无上的营销理念自第二次世界大战以来,就一直统治着西方国家的营销史,20世纪80年代移植到中国后,我们服务行业也引入了这个观念,把顾客当“上帝”看待。(《刺儿梅:顾客是上帝的由来》https://www.360docs.net/doc/3319212238.html,/viewnews-11098)

然而,消费者的特征是“弱势”,《消费者权益保护法》是国家基于消费者的弱者地位而制定、颁布的对消费者给予特殊保护的法律。此外,消费者权利还为《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《商标法》、《食品安全法》、《产品质量法》、《广告法》等多种不同效力位阶的法律、法规所保护。

诚然,不能无限度扩大消费者权利,消费者在消费中要维护社会公德、自觉抵制假冒伪劣商品,依法维权等,但在讲授消费者权益时,保护消费者的权利应该是讲授的基点。

2.怎么理解消费者

我国《消费者权益保护法》并未明确界定消费者概念,从消法第 2 条规定我们可以推导出消费者的涵义:仅指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民(自然人)。消费方式包括购买、使用和接受服务。

消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者是在市场上购买商品或接受服务的人。(既可能是亲自购买商品的个人,也可能是使用和消费他人购买的商品的人;既可能是有关服务合同中接受服务(如旅馆、运输、酒店、食品、劳务等各种服务 ) 的一方当事人,也可能是接受服务的非合同当事人。但消费者并不能完全等同于买受人。所谓买受人,是指买卖合同中,给付价款并受领买卖标的物的一方当事人。消费的范围显然比买受人的范围更为宽泛。)消费者购买商品或者接受服务时非以盈利为目的。消费者作为一个特定的法律用语,它是指个人而不是指单位 ( 包括企事业单位和其他组织体 ) , 更不包括政府。(《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》王利明,《政治与法律》2002 年第 2 期)

此外,消费者购买、使用商品或者接受服务是否支付一定的对价是判断消费者和非消费者的一个重要标准,在一般情况下消费者与经营者之间发生的生活消费关系,消费者大多需要通过支付一定的定价,但是在消费领域,消费者使用和接受某种商品或接受服务时,可能并没有也不需要支付一定对价,因为在这中间存在着赠品和免费使用等无偿的服务。如果发生问题,那么可以根据我国《合同法》第 191 条规定,“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责

任”。所以是消费者在赠与或免费使用过程中所享有的权利同样可以受到法律保护,由此可见,没有支付一定的对价也可以成为消费者。

3.消费者权利授课中的几点建议

《消费者权益保护法》第二章规定了消费者的权利,通常依据法条,概括为九大权利:安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、结社权、获得教育权、人格尊严与民族风俗习惯获得尊重权、监督权。

(1)哪些权利要作为授课的重点?

具体教学重点难点的设定要依据具体学生情况。仅仅从教材出发,教材指出安全权是消费者权利的基础。我们要明确同时消费者的安全权的实现,要求以经营者提供的商品或服务不侵害其人身和财产权为保障。这是经营者的安全保障义务,是法定的义务。知情权是安全权的基础,哪项权利应作为我们授课的重点?

作为消费者权利体系的前提性与基础性权利,“消费者知情权”在我国消费者权利保障体系中具有举足轻重的作用。可以说离开了消费者知情权,消费者的其他权利往往会成为无源之水,有关消费者权利的法律规定也很可能成为一纸空文。学生学习和了解消费者权利的目的在于积极行使权利,更好地保护自己的合法权益。

(2)法律规定的消费者的权利不等同于具体案例中的“被侵权”

在消费者权益保护的授课时,教师大多要设计、选择相关案例,解读消费者的何种权利被侵犯,特别要注意的是:不是我们享有的权利都必然被侵犯。比如说求偿权是消费者诉讼的目的。具体案例中不涉及诉讼时就谈不上求偿权被侵犯的问题。

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第九章 条约法

第十章条约法 第一节概说 一、条约的概念(treaty) 国际法主体之间,主要是国家间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利与义务的国际书面协定。 特征: 1、是国际法主体之间缔结的协议(主要是国家之间,其他主体也有缔约权:比如联邦成员国、国际组织、罗马教廷) 2、是受国际法支配的协议(缔结、修改、解释遵循国际法。国家与私人签订的协议受国内法调整,政府之间的采购协议受国内法或国际私法调整) 3、是具有法律拘束力的协议 4、通常是书面形式的协议(并不是说口头的条约无效,只是很少用) 二、条约的名称 1、公约(convention):通常是多个国家举行国际会议缔结的多边条约《海洋》 2、条约(treaty):狭义的条约,是最为正式的一种,适用于国际法主体之间一些重大的政治、经济、法律等问题。(和平条约、边界条约、军事同盟条约) 3、宪章(constitution、charter)、规约、盟约:国际组织的基本文件、章程 4、协定(agreement):最常见适用最广泛。针对某一具体问题(国际航空协定) 5、议定书(protocol):主条约的附属文件,补充、解释。《补充蒙特利尔公约的议定书》,可以与主条约同时生效,也可以在主条约运行一段时期后产生。 6、文件、总文件、最后文件:文件——在国际会议上通过的一般国际法规则或者解决一般国际法问题的多边条约,通常称为“总文件”。“最后文件”通常不构成条约,只是正式的叙述或总括一个国际会议的程序,并列举通过的条约、公约。(比如维也纳会议最后文件中就总结了会议达成的17项条约、宣言和规章),签署最后文件不等于签署了文件中列举的条约、公约。 7、宣言(declaration):有时是条约性质的文件,有时仅仅是一个国际文件,并非条约。是否是条约取决于当事国的意思表示和缔约程序。联合国大会通过的宣言,一般不是条约,只是对会员国的一种号召和建议。

婚姻家庭法自考笔记

合。家庭, 是以婚姻、血缘关系和共同经济 以夫妻的权利义务为内容的合法结合。家庭,是共同生活的,共成员间互享法定权利、互负法定义务的亲属团体。 正确理解婚姻家庭概念要注意:第一,强调婚姻的长期性、稳定性和合法性。第二, 强调婚姻双方与其他家庭成员间权利义务的 而不能取决于它的自然属性。社会性是人类的 1实现人口再生产的 婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中体现,这种制度由调整婚姻家庭关系的各种社会规范所构成。在阶级社会中,婚姻家庭制度具有一定的法律形式,不能把现实形态的婚姻家庭关系与作为制度范畴出现的婚姻家庭制度混为一谈。婚姻家庭制度是在一定的经济基础上形成起来的有关婚姻家庭的上层建筑,是上层建筑的一个组成部分,它随着经济基础的变化而变化,它也能通过自身的途径,能动地反作用于经济基础。上层建筑的各部分之间是相互联系相互制约的。因此,政治、法律、道德、宗教等对婚姻家庭制度也有多方面的影响,其作用和表现方式也是多种多样的。综上所述,婚姻家庭制度不仅与经济基础之间存在密切的联系,而且与上层建筑、意识形态存在密切的关系, 它们之间相互影响和相互制约,婚姻家庭制度属于上层建筑的范畴,寓于上层建筑的各部 的产生,可将婚姻家庭制度分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制三种历史类型。概念上持狭义说,婚姻家庭制度是随着原始社会两性和血缘关系社会形式为一夫一妻制所替代而出现的,可将婚姻家庭制度划分为奴隶制的婚姻家庭制度、封建制的婚姻家庭制度、资本主义的婚姻家庭制度和社会主义 以及由此所产生的特定范围的亲属之间的权利义务关系 又调整家庭关系。从婚姻家庭法调整对象的性质来看,既有婚姻家庭方面的人身关系, 又有婚姻家庭 地方性法规和民族自治地方的有关规定、最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关 实行婚姻自由、保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。 禁止家庭成员间的虐待和遗弃。 这是亲属关 1、 关系,这种法律关系兼具身份和财产双重性,但身份性是前提和基础,财产性则是身份性的结果和表现。2、作为法律关系,必然有赖以产生的法律事实,而且这种法律事实主要有三类:一是缔结婚姻的法律行为;二是自然人的出生;三是基于收养等法律行为对身份关系的法律拟制。3、亲属具有严格的法律内涵,具体表现为主体身份上和财产上的权利义务。4、亲属作为人际互动关 我国古代对亲属的分类:我国古代礼和法根据宗法制度以男系为中心的要求,将亲属分为宗亲、外亲和妻亲三类。 现代国家对亲属的分类:按亲属关系的发生原因可将亲属分为配偶、血亲、姻亲。 亲属的范围:现代各国法律调整亲属范围的立法例,大体有两种立法模式:1、分别限定的立法模式(我国采用);2、总体限定的立法模式 在我国《婚姻法》对调整的亲属范围未作总体性概括规定,是采分别限定的立法模式。根据我国《婚姻法》规定,禁婚亲范围为直系血亲和三代以内旁系血亲;有扶养关系的亲属范围为夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙。我国《继承法》规定,法定继承人的范围为配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 亲系可分为不同系列:直系亲和旁系亲;父系亲与母系亲;男系亲和女系亲;长辈亲、同辈亲与晚辈亲。 亲等,是计算亲属关系亲疏远近的基本单位。亲等数小的,表示亲属关系亲近,亲等数大的,表示亲属关系疏远。 现代国外立法对亲等的计算有两种方法:罗马法计算法和寺院法计算法。我国与之不同,50年、80年婚姻法及修改后的婚姻法均以世代来计算亲属关系的亲疏远近。我国古代以丧服制计算亲属关系的亲疏远近。 罗马法的亲等计算法:计算方法分直系血亲和旁系血亲两个方面: 直系血亲亲等计算:从己身往上或往下数但不算己身,以一世代为一亲等。如父母与子女是一亲等的直系血亲,祖父母与孙子女是二亲等的直系血亲。 旁系血亲亲等计算:首先找出同源直系血亲,即己身与对方共同长辈直系血亲,再按直系血亲亲等的计算方法从己身往上数至同源直系血亲,记下世代数,再从同源直系血亲往下数至要计算的旁系血亲,记下世代数;最后将两边的世代数相加所得之和,就是旁系血系的亲等数。如己身与姨表兄弟姐妹的亲等数,为四代旁系血亲(2+2)。 关于姻亲亲等的计算,以“姻关从血亲”为原则。 寺院法的亲等计算法:直系血亲亲等计算方法与罗马法直系血亲亲等的计算方法完成相同。 旁系血亲亲等的计算,与罗马法旁系血亲亲等的计算方法有所不同,计算方法是从己身往上数(不算己身)至同源直系血亲,记下世代数,再从同源直系血亲往下数至要计算亲等的旁系血亲,记下世代数,如两边的世代数相同,即以此数为旁系血亲亲等数,如两边的世代数不同,则取数大的一边世代数为旁系血亲的亲等数。 现代绝大多数国家采用罗马亲等计算法。 我国婚姻法的代的计算:我国法律规定的计算亲属关系亲疏远近的单位。 代即指世辈,以一辈为一代。 亲属关系的法律事实:亲属关系作为一类民事法律关系,其产生变更或消灭也必须有一定依据。凡是依照亲属法规范能够引起亲属关系发生变更和消灭的根据,就是亲属关系的法律事实;由于亲属关系在性质上属于身份关系,因而可简称为身份法律事实。 身份法律事实必须是亲属法确认的能够引起亲属关系发生变更和消灭的客观事实,具有法律规范的预定性。身份法律事实具有客观性。身份法律事实必须具有法律后果指向性。 亲属身份行为是自然人以亲属的身份之取得或丧失为目的之行为,亦即个人将要进入或脱离某类亲属的身份共同生活关系秩序之行为。 亲属身份行为具有非契约的“合同行为”性质;亲属身份行为的意思表示有明显的局限性。 亲属身份行为对“行为能力”有特定的规律性;亲属身份行为具有非代理性;亲属身份行为不得附条件或期限;亲属身份行为的无效、撤销应有独立的规则;亲属身份行为具有要式性。 亲属关系的发生和终止: (1)配偶关系的发生和终止:配偶关系因男女结婚而发生。终止原因有:一是因配偶一方死亡而终止;二是因夫妻离婚而终止。 (2)血亲关系的发生和终止:自然血亲是由于出生而产生的亲属关系,出生是发生自然血亲的惟一原因。自然血亲只能因一方死亡而终止,除一方死亡外,不因任何人为条件而终止。 亲属关系的法律效力:A 亲属在婚姻家庭法上的效力:抚养效力、继承效力、共同财产效力、禁婚效力。B 亲属在民法上的效力:法定代理效力、监护效力、对失踪人、精神病人的申请宣告效力。C 亲属在刑法的效力:犯罪构成效力、告诉、和解效力。D 、亲属在诉讼法上的效力:回避效力、上诉、申诉效力、申请执行效力。E 、亲属在劳动法上的效力:劳动者死亡后,其遗属依法享受遗属津贴;探亲权等。F 、亲属在国籍上的效力:一定的亲属关系是取得中国国籍的前提条件;一定的亲属关系是可以申请退出中国籍的前提条件。 第五章 婚姻的成立 第一节 结婚制度概说 结婚的成立,亦称结婚,是指男女双方按照法律规定的条件和程序,确立夫妻关系的法律行为。结婚行为的主体是男女两性;结婚行为是法律行为;结婚行为的后果是确立夫妻关系。 结婚是一种法律行为,必须符合法律规定的结婚条件,包括结婚的实质要件和形式要件,凡欠缺结婚要求的男女结合,都不具有婚姻的法律效力。 婚姻成立的实质要件是指婚姻当事人以及双方之间的关系,必须符合法律规定的结婚条件,包括结婚必须具备的条件和结婚禁止的条件。 婚姻成立的形式要件:是指婚姻成立的方式或程序必须符合法律规定的条件。对于婚姻成立的方式,有事实婚和形式婚两种。所谓事实婚:是指当事人双方只要具有共同生活的意愿和以夫妻名义共同生活的事实,婚姻即为成立,法律承认其婚姻的效力。所谓形式婚,是指结婚必须履行一定的程序,符合一定的形式。形式婚又可分为宗教婚和法律婚。中国古代的聘娶婚也属于形式婚的类别。在我国,法定的结婚程序是婚姻成立的必要条件。1994年2月1日以后,未办结婚登记的事实婚姻不具有婚姻的法律效力。 婚姻成立的历史沿革:掠夺婚、有偿婚、无偿婚。 中国古代的聘娶婚:始创于西周。 婚约的概念:男女双方以结婚为目的而作的事先约定。 婚约必须由将来结婚的当事人双方亲自订立且意思表示真实。婚约当事人双方不得有法定的婚姻障碍。婚约不是结婚的必经程序。婚约为非要式行为。 婚约期间,当事人双方由于资金的共用、财物的合并以及共同投资等产生的共同财产,因不具有夫妻身份关系,不应视为共同所有,各自财产的所有权归各人所有,具有独立性。 婚约期间,当事人基于结婚的目的,一方或双方将自己的财产无偿给予对方而产生的单方赠与或双方赠与,与一般的以价值转移为目的赠与不同,完全是为了促使婚约的履行、保证结婚目的的实现。对于这种附条件的赠与,在目的不能实现时,赠与不发生法律效力,财产的所有权仍属于赠与方所有。需指出的是,须返还的赠与物,应以价值较大且尚有价值存在为前提,已消耗掉的财物,不得请求返还。 结婚的条件: 结婚的必备条件:必须具有结婚的合意;必须达到法定的结婚年龄;必须符合一夫一妻制。 结婚的禁止条件:禁止结婚的血亲;禁止结婚的疾病; 第四节 结婚的程序 目前结婚的程序大体上有三种主要形式:仪式制、登记制、登记与仪式结合制。 我国结婚实行登记制,即结婚必须履行的程序是结婚登记。《婚姻法》规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。结婚登记是我国婚姻成立的法定程序,是合法婚姻成立的惟一形式要件。 婚姻登记管理机关,在城市是街道办事处或市辖区、不设区的市人民政府的民政部门,在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。 结婚登记程序:申请、审查和登记三个环节。申请时,应当持下列证件和证明:户口证明、居民身份证、所在单位、村民委员会或居民委员会出具的婚姻状况证明。 第五节 无效婚姻和可撤销婚姻 无效婚姻,即不具有法律效力的婚姻,是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的违法结合。可撤销婚姻,是指已成立的婚姻关系,因欠缺婚姻合意,受胁迫的一方当事人可向婚姻登记机关或人民法院申请撤销的违法结合。 无效婚姻制度起源于古代法,罗马亲属法中对此有规定。 无效婚姻的种类:《婚姻法》规定,有下列情形之一的,婚姻无效,1、重婚的;2、有禁止结婚的亲属关系有;3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;4、未到法定婚龄的。] 关于未办理结婚登记的“事实婚姻”:我国处理事实婚姻问题经历了三个不同发展阶段: 第一个阶段:建国初期至1989年11月21日。在此期间,司法实践是有条件地承认事实婚姻。 第二阶段:1989年11月21日至1994年2月1日。司法实践仍然有条件地承认事实婚姻,但条件比过去更严格。 第三阶段:1994年2月1日民政部门颁布的《婚姻登记管理条例》施行后,凡未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的,均按非法同居关系处理。 婚姻撤销的原因和程序: 《婚姻法》规定:因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 构成胁迫必须具有下列要件:须有胁迫的故意;须有胁迫行为;胁迫须具有违法性;须被胁迫人因恐惧心理而为的意思表示与胁迫行为间具有因果关系。 婚姻撤销的原因仅限于胁迫。婚姻法也未将欺诈作为婚姻撤销的原因。 婚姻撤销的程序:撤销权人行使撤销权的意思表示,须向婚姻登记管理机关或人民法院作出,而非向相对人作出。 可撤销婚姻在依法撤销之前,现存的婚姻关系是具有法律效力的。 《婚姻法》规定,无效或被撤销的婚姻,自始无效。 无效和被撤销婚姻对当事人在财产关系方面的法律后果: 对无效或被撤销婚姻的当事人,不适用《婚姻法》有关夫妻财产制的规定。 无效或被撤销婚姻的当事人,相互之间没有法定的抚养义务。 无效或被撤销婚姻的当事人不能以配偶的身份互为第一顺序的法定继承人。 第六章 婚姻的效力 第一节 婚姻效力概说 婚姻的效力,有广义和狭义之分。广义的婚姻效力,指婚姻的成立在婚姻家庭法及其他相关法律中产生的法律后果。狭义的婚姻效力,仅指婚姻在婚姻家庭法上的效力。本章阐述的婚姻效力,专指婚姻的直接效力,即夫妻间的权利义务。婚姻的直接效力,从性质上可分两方面:一是婚姻在身份法上的效力,二是婚姻在财产法上的效力。 不同社会制度下夫妻的法律地位: 一是男尊女卑、夫权统治时期;二是在法律形式上渐趋平等的时期;三是从法律上平等向实际上平等的过渡时期。 《婚姻法》规定:夫妻在家庭中地位平等。夫妻在人身关系和财产关系两个方面的权利和义务都是完全平等的。 第二节 配偶身份权 配偶身份权是夫妻之间在配偶身份状态下相互享有和承担的权利义务的统称。 我国现行《婚姻法》上的配偶身份权:1、夫妻有各用自己姓名的权利;2、夫妻双方都有参加生产、工作学习和社会活动的自由;3、夫妻双方有平等的婚姻住所决定权;4、夫妻双方都有实行计划生育的义务;5、夫妻之间有相互继承遗产的权利;6、夫妻之间有相互扶养的权利和义务。 夫妻有相互继承遗产的权利,应注意把握以下几点: 婚姻关系的合法存在,亦即夫妻身份的现实存续,是配偶继承权的先决条件,也是法律确认配偶继承权的依据。 配偶互为第一顺序继承人,享有同等的继承权。 配偶继承权与夫妻共同财产的分割不能相混淆。 配偶继承权不受婚姻存续时间长短的影响,也不受生存一方是否再婚的妨碍。 夫妻财产制以称婚姻财产制,是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止,夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分,以及家庭生活费用的负担,夫妻的对外财产责任,婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。 夫妻财产制的分类: 1、按夫妻财产制的发生根据,可分法定夫妻财产制与约定夫妻财产制。 法定夫妻财产制:在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定,或所作约定无效时,依法律规定而直接适用的夫妻财产制。目前,各国采用的法定财产制主要有分别财产制、共同财产制、管理共同制、剩余共同财产制等形式。 约定夫妻财产制:相对法定财产制而言,指婚姻当事人以约定的方式,选择决定夫妻财产制形式的法律制度。 2、按夫妻财产制适用情况,可分为普通财产制与非常财产制。 3、按夫妻财产制的内容,可分为共同财产制、分别共同财产制,剩余共同财产制、管理共同制和统一财产制等。 4、按财产制所涉及的夫妻财产的范围,可分为特有财产制和共同财产制。 综上可见,夫妻财产制种类繁多,内容多样,但法定与约定财产制是夫妻财产制发生的根据;共同财产制与分别财产制,则是夫妻财产制的两种最基本的形态。 修正后的《婚姻法》对夫妻财产制作了重要的改进,概括起来有以下五个方面内容: 以列举与概括、明确与模糊的例示性规范技术形式,确立婚后所得有限共同财产制作为法定财产制。《婚姻法》规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(1)、工资、资金;(2)、生产、经营的收益;(3)、知识产权的收益;(4)、因继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外;(5)、其他应当归共同所有的财产。此外夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定不明确的,应为共同财产。 与有限共同财产制相对应,明确界定了个人所有财产。《婚姻法》规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(1)、一方的婚前财产;(2)、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(4)、一方专用的生活用品;(5)、其他应归一方的财产。 与法定财产制相对应,基本建立了约定财产制,规范了财产约定的表意形式、财产制的选择范围、约定的内外法律效力,配设了约定采用分别财产制时的补偿制度。《婚姻法》规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用法律关于夫妻共同财产和一方个人财产的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。 离婚时夫妻共同财产的分割,仍坚持下列三项原则:一是当事人意思自治、协议处理的原则;二是协议不成,由法院根据具体情况自由裁量的原则;三是体现特殊保护、照顾子女和女方权益判决的原则。 我国现行夫妻财产制以法定财产制(婚后所得共同制)为主,以约定财产制为辅。夫妻双方对共同财产有平等的处理权。这种财产制模式在整体上不失其科学性和进步性,但在制度设计的具体动作上还存在若干缺陷和疏漏,需进一步完善。 第七章 婚姻的终止 第1节 离婚制度概说 婚姻终止的概念:是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。其含义有三:1、婚姻终止具有严格的法律意义;2、婚姻终止基于一定的法律事实;3、婚姻终止必然产生一系列法律后果。 婚姻终止的原因:一是配偶一方的死亡;二是夫妻双方离婚。 一、配偶死亡而终止婚姻关系:1、因配偶自然死亡而终止婚姻关系;2、因配偶一方宣告死亡而终止婚姻关系(我国以宣告死亡之日起婚姻关系即行终止);3、配偶一方被宣告失踪只能经判决离婚而终止婚姻关系。(在婚姻问题上,被宣告失踪人与其配偶并不因宣告失踪而终止婚姻关系,宣告失踪期间双方均不得再婚。 二、夫妻离婚:离婚是夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。 离婚的基本特点为五:1、从主体看,离婚具有合法夫妻身份的男女双方本人所为的法律行为,任何人都无权代替,更不能对他人的婚姻关系提出离婚请求。2、从时间看,只有夫妻双方生存期间才能办理离婚,如一方死亡或被宣告死亡,婚姻关系自然终止,无须依离婚程序解除婚姻关系。3、从程序看,离婚和结婚一样,要具备一定的法律条件,履行一定的法律程序,得到国家法律认可,才能发生法律效力。4、从条件看,离婚必须以合法婚姻关系的存在为前提。5、从内容看,离婚是具有重要法律意义的行为,它导致夫妻关系的解除,从而会引起一系列的法律后果,如夫妻人身关系、财产关系的消灭,子女抚养关系的变更、债务的清偿等。 离婚的分类:从当事人对离婚的态度可分,可分为双方自愿离婚和一方要求离婚。从离婚的程序来分,可分为依行政程序离婚和依诉讼程序的离婚。从解决婚姻关系的方式来分,可分协议离婚和判决离婚。 离婚与无效婚的区别:从形成原因看,婚姻无效的原因多在婚姻成立之前或成立之时就存在,而离婚的原因一般都发生在婚姻成立之后。从请求权来看,离婚的请求权只能由当事人自己行使,其他任何第三个无权代理。而无效婚姻的请求权除由当事人行使外,利害关系人和国家有关部门也可主张该婚姻无效。从时间效力看,离婚的请求权只能发生在双方当事人生存期间,当事人一方死亡后,再不得进行离婚。而婚姻无效的请求既可在双方生存期间行使,也可在双方或一方死亡后行使。从程序和方法来看,离婚既可依诉讼程序进行,由人民法院处理,也可依行政程序由婚姻登记机关办理。而对婚姻无效的程序和请求权人未作明确规定。从法律后果看,宣告婚姻无效是对违法婚姻的否定,不发生离婚的法律后果。 离婚与别居的区别:别居者双方不得再婚;别居期间夫妻间的权利义务并不完全消失。 离婚制度的历史沿革:禁止离婚主义、许可离婚主义、自由离婚主义(是指根据夫妻双方或一方当事人的自由意志,只要婚姻

律师行政诉讼基本技能(一)

第一编基础论 第一章行政法概述 第二章行政主体 第三章行政行为 第四章责任论 第二编非诉论 第五章担任政府法律顾问 第六章参与制度建设 第七章行政听证及其代理 第八章非诉咨询与审查意见 第九章非诉经济项目谈判与审查 第十章行政复议及其代理 第十一章参与法制宣传 第三编涉诉论【每章后附最高院司法解释】第十二章行政诉讼概述

第十三章受案范围 第十四章管辖 第十五章行政诉讼参加人 第十六章起诉和受理 第十七章行政诉讼程序 第十八章行政诉讼证据与法律适用 第十九章行政诉讼裁判 第二十章执行 第二十一章行政赔偿 附录:律师的行政法律文书 第一章概说 第一节行政诉讼业务在行政法律业务中的地位 最近几年全国四级人民法院每年审结民事案件约600多万件,刑事案件约80多万件,行政诉讼案件约11-12万件。行政诉讼案件相对于民事、刑事案件来说数量较少。对前面《律师行政法业务》一书编章结构的分析可知,律师的行政法律业务中除涉及诉讼外还有第5—11章阐述的非诉业务。一般的律师事务所对外宣传时鲜见以专门从事行政诉讼业务见长的,因为行政诉讼如果代理原告难度大【行政干预与得罪行政机关】、收费低【主要是协商】。

律师在行政诉讼中的作用是不容忽视的。首先,有助于维护公民、法人和其他组织的合法权益。在行政法律关系中,作为行政相对人的公民、法人和其他组织处于服从的、被管理的地位,在诉讼中虽然他们与行政机关的地位是平等的,但他们对行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规等规范性文件不甚了解,这就需要借助律师运用其娴熟的法律知识为他们提供帮助,从而维护他们的合法权益。 其次,有助于督促行政机关依法行政。律师通过参加诉讼,对行政机关和行政机关的工作人员中存在着的滥用职权,以权谋私等违法行为予以指出,从而起到监督行政机关的行政行为合法性的作用。 再次,有助于人民法院正确、及时地审理行政案件。律师在行政诉讼中对具体行政行为认定事实和适用法律提出自己的意见,从而帮助法庭查明事实、正确适用行政性法律、法规和规章,作出正确的裁判。 第二节行政诉讼业务基础知识 一、行政诉讼的基本概念 行政诉讼指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而以该机关为被告依法起诉,由人民法院依法审理并作出裁判的司法活动。诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼的原告为作为被管理一方的公民、法人和其他组织;行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。但行政首长不是被告,行政首长出庭也不是代理人的身份。被告不享有起诉相对人或相关人的诉权,也不享有反诉权。人民法院的行政庭审理,只有合议无独任制审判组织形式。 涉及法规:《行政诉讼法》11章75条,最高法院制定18部重要司法解释,如《行诉法解释》(八)98条,《行诉证据规定》6章80条,三个WTO司法解释:国际贸易、反补贴、反倾销【各12条】,同时,最高院发布了16件重要的司法指导性文件和200余件法律适用问题的批复。

权利义务概说

一、权利义务概说 权利和义务是法律规范的核心内容,一个标准之所以被称为法律规范,就在于它授予人们一定权利,告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、会受到法律的保护;或者给人们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。 (一)权利概念解析 权利的概念是非常复杂的,有人统计过,理论界针对“权利”至少产生过一百多种定义。有利益说、自由说、资格说、主张说、法力说、可能说、规范说等。这里我们选择一个争议较小的定义:法律意义上的权利,指的就是在一定的法律关系中,法律关系的一方对另一方所享有的可以要求对方作出一定的作为或者不作为,并为法律规范所认可的一种资格。 权利有如下特征:(1)权利反映了主体之间的一种对等的法律关系。首先,比如说,我对这块表享有所有权时,所有权作为一种权利,反映的不是我和表这个客体之间的关系,而是我与除我之外的所有主体之间的关系。其次,在这个关系中,主体之间一定是对等的。如果不对等,就不是权利,而是权力了。(2)权利由法律规范所规定或认可,得到国家的确认和保障。(3)权利是一种法律上的资格。 权利观念的要义是尊重他人的人格和财产,置尊重他人于首位。权利可以行使,也可以放弃。如继承权、债权。 有意识地培养学生的权利义务观念,包括两点:一是切实保护自己的合法权利;二是尊重他人的合法权利。 (二)义务概念解析 通常,义务是指宪法和法律规定的公民必须履行的某种责任,为一种必要性。它表现为国家要求公民必须为某种行为或禁止公民为某种行为。如果公民不履行这种责任,国家就要强制其履行,情节严重的还要受到法律的制裁。义务必须履行,不得放弃。 (三)权利义务的关系 1.权利与义务是对立统一的。二者相互依存,互为条件,相互转化。马克思讲:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”这是二者的一致性。公民享有权利,要以履行义务为条件,受义务的制约;履行了义务,就会享有相应的权利。自己权利的实现,要以他人不侵犯这一权利来保障,即他人要履行相应的义务,自己保障他人的权利,是对他人尽义务。权利与义务对于任何公民具有真实性和平等性。同时,权利和义务是以国家强制力来保障的。教育学生要尊重他人的权利,履行自己的义务。不能只享有权利而不尽义务。 2.对具体的人而言,权利与义务有时可以分开而独立存在。“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”也不要过于绝对化。如赠与合同,由于赠与合同为单务合同,故仅由赠与人

小学教师资格证考试:教育法律法规(完整版)

第一章教育法律法规概说 一,教育法特征: 1教育法是特殊的社会规范2教育法规定了教育主体的权利和义务(教育主体:教育行政机关学校教师学生家长其他社会组织)3教育法由国家制定或认可4教育法以国家强制力保障实施5教育法区别于教育政策,教育法规。 二,教育法的基本原则: 1教育必须坚持社会主义方向的原则(包含着继承和弘扬民族优秀的历史文化传统,吸收人类发展的一切优秀成果) 2教育的公共性原则:《教育法》第八条第一款规定:“教育活动必须符合国家和社会的公共利益。”第二十五条第三款规定:“任何组织和个人不得以盈利为目的举办学校或教育机构。”第八条第二款规定:“国家实行教育和宗教分离。任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。”第十二条规定:“汉语言文字为学校及其他教育机构的基本教学语言文字。少数民族学生为主的学校及其他教育机构可以使用本民族或当地民族通用的语言文字进行教学。” 3教育的保障性原则:教育法第十八条规定:“国家实行九年义务教育。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童,少年入学。” 4教育平等性原则:宪法第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《教育法》第九条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族,种族,性别,职业,财产状况,经教信仰等,依法享有平等的受教育机会。”第十条规定:“国家根据少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业。国家扶持和发展残疾人教育事业。” 5终身教育原则 三,1995年3月18日,第八届全国人民代表大会通过并于9月1号实施的《中华人民共和国教育法》是我国教育的基本法。 四,教育法律关系的构成要素:1教育法律关系的主体(学生教师学校或其他教育机构国家机关家庭和会组织和个人)2教育法律关系的内容(教育法律权利和义务的特点表现)3教育法律关系的客体(物,如校舍财产教育经费教师工资等行为(主体按法律规定的行为和不作为) 五,教育法律责任的特征:1教育法律责任主体的特定性2教育法律责任的法定性3教育法律责任国家的强制性4教育法律责任追究的合法性 六,教育法律责任的种类1行政法律责任2民事法律责任3刑事法律责任 七,《中华人民共和国教育法》简介 1,于1995年3月18号由第八届全国人民代表大会第三次会议通过,1995年9月1号实施。2,内容 (1)第一条指明了《中华人民共和国教育法》的立法宗旨和立法依据。“为了发展教育事业,提高全民族的素质,促进社会主义物质文明和精神文明的建设”为该法的立法宗旨,“根据宪法制定本法”是该法的立法依据。 (2)第五条确立了教育的培养目标“培养德智体等方面全面发展的社会主义建设者和接班人” (3)确立了教育的社会主义方向原则,教育的保障性原则,教育的公共性原则,教育的平等性原则,终身教育的原则,同时强调了宗教不得干涉教育活动。 (4)第十八条规定:“各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童少年入学。适龄儿童少年的父母或监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童少年接受并完成规定年限的义务教育。”(规定年限:6周岁)

大一法理学笔记

第一节法的起源 一.法的起源概说 非马克思主义关于法的起源:神意说,父权说,社会契约说,暴力说,心理说等 马克思主义关于法的起源:社会生产力的发展 (经济根源;阶级根源; 司考中提及社会根源:社会的发展,文明的进步,社会资源有限与人欲望无限之间的矛盾,需要新的规范分配资源,优化社会秩序,解决社会冲突) 二.原始社会的习惯或习惯法 原始社会没有法律(没有给法律的存在提供权力基础)但原始社会存在社会秩序。 原始社会的调整机制依靠原始习惯或习惯法。 法与原始习惯的区别: 1.两者体现的意志不同,前者体现了统治阶级意志,后者体现了氏族全体成员的共同意志。 2.两者产生的方式不同,前者是统治阶级创制,后者则是自发形成发展。 3.两者实施的方式不同,前者是以国家强制力为保障,后者则是以舆论之物作为保障。 4.两者的使用范围不同,前者为属地原则,使用与国家权力所能管辖地域内的所有居民, 后者则为属人原则,与地域无关,只适用于同一氏族或部落成员。 5.两者的根本目的不同,前者是为维护统治阶级的利益,后者是为维护全体成员的共同利 益。 三.法的起源的一般规律 1.法的起源经历了从原始社会习惯到习惯法再到成文法的发展过程 2.法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响 3.法的产生经历了从个别调整到一般规范性调整的过程 (法产生的标志:国家的产生,诉讼与司法的出现,权利与义务观念的形成(与剩余产品私有制出现关联)) 第二节法的历史类型

法的历史类型的更替即是法的发展的特殊形式。 一.法的历史类型释义 按照时间顺序可分为古代,近代,现代等若干发展阶段。 按照法的进化路径可分为习惯法时代,成文法时代和法典化法时代。 按照法的历史传统可分为大陆法系,英美法系。 在马克思法理学中划分的依据是法所依赖的经济基础及其所体现的国家意志的性质不同,可分为奴隶制法,封建制法,资本主义法和社会主义法。 法的历史类型发展的一般规律: 1.任何历史类型的法的出现或消失,都是社会基本矛盾运动的结果。 2.新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。 二.社会主义法之前的法律制度 共同特征:建立在不同性质的私有制经济基础之上; 法律只是反映统治集团等少数人的意义和利益。 第一,奴隶制法的特点:否认奴隶的法律人格; 惩罚方式极其残酷,带有任意性; 在自由民内部实行等级划分; 明显带有原始习惯的某些残留。 第二,封建制法的特点:肯定人身依附关系; 封建等级深严; 维护专制王权; 刑罚严酷,野蛮擅断。 第三,资本主义法的特点 近代资本主义法:强调私权神圣; 强调意思自治; 强调平等原则; 强调法治原则。

《物权法》课程教学大纲

《物权法》课程教学大纲 课程名称:物权法 英文课名:Property Law 学分:4学分 学期:秋季或春季 适用专业:法学 课程简介: 物权法是民法学的主干课程之一,属专业基础课。本课程包括物权法的基本理论,各类物权的基本制度和占有制度等内容。本课程分为16讲,共计64学时。物权法与日常生活息息相关,在学习的过程中要注意理论与实践的结合。 教学目标: 通过本课程的教学,使学生掌握物权法的基本理论和基本知识,使学生能运用法学思维分析问题和解决问题。 课程安排: 第一编物权法总论 第一讲导论:物权法的立法过程、社会意义 第二讲物权与物权法 第三讲物权法定主义与物权的种类 第四讲一物一权原则与物权的客体 第五讲物权的效力 第六讲物权变动 第二编所有权 第七讲所有权的基本理论 第八讲所有权取得的特别规定 第九讲建筑物区分所有权和物业管理 第十讲不动产相邻关系 第三编用益物权 第十一讲用益物权

第四编担保物权 第十二讲担保物权一般规定 第十三讲抵押权 第十四讲质权 第十五讲留置权 第五编占有 第十六讲占有 教学内容: 第一讲导论:物权法的立法过程、社会意义 一、物权法的立法过程 二、物权法的社会、经济意义 三、物权法在民法体系中的地位 第二讲物权与物权法 一、物权的概念和特征 二、物权的本质及其特性 三、物权和债权 四、物权和知识产权 五、物权法的含义和调整对象 六、物权法的历史和发展趋势 第三讲物权法定主义与物权的种类 一、物权法定主义 1、物权法定:定什么? 2、物权法定:依何法而定? 3、物权法定:违反法定会怎样? 4、物权法定:为什么要法定? 5、法定与自由之间:物权法定主义的命运 二、物权法定主义下物权的分类 第四讲一物一权原则与物权的客体 一、物权客体特定主义

05680婚姻家庭法-江苏-婚姻家庭法(第四版)大纲

高纲1180 江苏省高等教育自学考试大纲 05680婚姻家庭法 南京大学编 江苏省高等教育自学考试委员会办公室

考核要点: 第一章导论:婚姻家庭与社会制度 第一节婚姻家庭的概念与本质 一、婚姻家庭的概念 婚姻家庭一词的不同涵义。狭义上的婚姻家庭和广义上的婚姻家庭。 婚姻家庭的一般概念。婚姻是为当时的社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合。家庭是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体。 婚姻家庭的法律概念。婚姻是男女双方以永久共同生活为目的,以夫妻的权利、义务为内容的合法结合。家庭是共同生活的,其成员间互享法定权利、互负义务的亲属团体。 二、婚姻家庭的自然属性和社会属性 婚姻家庭的自然属性。婚姻家庭是以两性结合和血缘联系为其自然条件的社会关系。 婚姻家庭的社会属性。婚姻家庭是一定的物质社会关系和思想社会关系的统一。社会属性是婚姻家庭的本质属性。 三、婚姻家庭的社会职能 实现人口再生产的职能、组织经济生活的职能和教育职能。 第二节婚姻家庭制度及其历史类型 一、婚姻家庭制度与经济基础、上层建筑 婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。 经济基础对婚姻家庭制度的决定作用。上层建筑包括意识形态对婚姻家庭制度的制约和影响。婚姻家庭制度在社会生活中的能动作用。 二、婚姻家庭制度的历史类型 原始社会两性和血缘关系的社会形式:群婚制和对偶婚制。 一夫一妻制的婚姻家庭制度及其各种形态。奴隶制的婚姻家庭制度。封建制的婚姻家庭制度。资本主义婚姻家庭制度。社会主义婚姻家庭制度。 第二章婚姻家庭法的历史发展

第一节古代型的婚姻家庭法 一、中国古代的婚姻家庭法 礼在调整婚姻家庭关系方面的作用。户婚律的沿革。 二、外国古代的婚姻家庭法 古罗马的亲属法。欧洲中世纪各国的婚姻家庭法。 第二节近现代型的婚姻家庭法 一、资产阶级国家婚姻家庭法 资产阶级国家婚姻家庭法的编制方法。法典主义和单行法主义。罗马式的编制法和德国式的编制法。法、德、英、美等国婚姻家庭立法的概况。当代资本主义国家婚姻家庭立法的发展趋势、特点和评价。 二、社会主义国家的婚姻家庭法 第二次世界大战前的苏维埃婚姻家庭法。第二次世界大战后的社会主义国家婚姻家庭法。 第三节我国婚姻家庭制度立法的回顾和展望 一、半殖民地、半封建社会的婚姻家庭立法 清末、北洋军阀、国民党政府统治时期的亲属立法。 二、解放前革命根据地的婚姻家庭立法 《中华苏维埃共和国婚姻条例》和《婚姻法》。抗日战争解放战争时期地区性的婚姻条例。 三、中华人民共和国的婚姻家庭立法 1950年《中华人民共和国婚姻法》的立法宗旨和基本原则。 1953年的贯彻婚姻法运动及其成果。 1980年婚姻法对我国婚姻家庭立法的发展。 《婚姻法》的修正和修正后的《婚姻法》 四、完善婚姻家庭法的宏观立法思路 第三章婚姻家庭法概述 第一节婚姻家庭法的概念和调整对象 一、婚姻家庭法的概念

亲属法

第一节概说 一、亲子法的沿革 亲子法,顾名思义是关于调整亲子关系的法律规范。亲子关系即父母子女关系。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。 二、父母子女关系的种类 1、父母子女的种类 法制史:一为自然血统。二是源于法律拟制产生的父母子女关系。 封建社会,“三父八母”:《元典章》“三父八母图”中内容: “三父” 指三种继父: 同居继父。 不同居继父 从继母嫁之继父。 《朱子家礼》: 三父指同居继父、先同居后异居继父、不同居继父。 “八母”: 嫡母——妾生子女对父之正妻的称呼。 继母——父后娶之妻。 养母——过继子的嗣母。 慈母——母死后养育自己之父妾。 嫁母——父死后改嫁之生母。 出母——被父休弃的生母。 庶母——父妾。 乳母——哺乳过自己的女性。 “五父十母”:“五父十母”说。 五父: 生父、养父、继父、义父、师父。 生父——生身之父。 养父——过继子的嗣父。 继父——母再嫁之夫。 义父——①弃儿对收养自己的男子的称呼。 ②也叫假父,指经拜认而成的名义上的父亲,俗称干爹。 师父——指经过拜认而形成的传授知识技艺的男子 十母——除上述八母外,还有生母、诸母等。 生母——生身之母。 诸母——同族父辈的配偶。即伯母、婶母等。 古时礼、法中子女的称呼: 嫡子——正妻所生之子。地位最高。嫡长子有宗祧继承权。 庶子——妾生之子。地位低于嫡子。若无嫡子时,庶子也得为宗桃继承。 婢生子——主人与家用婢女所生之子女。为非婚生子女。 奸生子——无婚姻关系的男女所生子女。古代称婚外男女野合为奸,他们所生之子女

为奸生子。 嗣子——立嗣而承继宗祧之子。 养子——收养的异姓子女或同宗过房而不承继宗祧之子。 现行婚姻法下父母子女种类;父母四种,父母(婚姻关系的亲生父母)、生父母(无婚姻关系,以及因收养关系成立,养子女对其亲生父母称呼)、养父母、继父母。子女四类,婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女。 2、父母子女关系的种类 多数国家分为两大类,一是自然血亲的父母子女关系;二是法律拟制父母子女关系。主要是养父母子女关系。 我国现行婚姻法,父母子女关系分为:第一,基于出生事实的自然血亲的父母子女关系;第二,基于收养或再婚的法律行为,并且形成事实上的扶养关系的法律拟制的父母子女关系,包括养父母与养子女,继父母与有扶养关系的继子女。为了保障人工生育子女和实施人工生育当事人的合法权益,人工生育的子女与之父母及其法律关系应单独立项,统称为人工生育的父母子女关系。并且法律明确规定,凡经夫妻双方协议实施人工生育的,其父母子女间的权利义务关系一律视为婚生父母子女关系对待。 三、现行婚姻法中关于亲子关系的规定 (一)父母对子女有抚养的义务 现行婚姻法第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务……父母不履行扶养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。” 1、抚养的内容和期限 物质、身体、精神。 一般至子女18周岁,子女成年能够独立生活为止。两种例外,a成年子女丧失劳动能力,或虽然未完全丧失劳动能力但收入不足以维持生活;b虽成年但尚在校接受高中及以下教育者。 未成年子女接受高等教育,父母有无负担教育费的义务? (一)案情介绍 谭家庆与王玉芳系某纺织厂职工,1984年双方经人介绍相识相恋后结婚,生有一子谭强。1995年工厂的效益滑坡,2000年夫妻双方下岗,只好在外打零工,维持基本生活。经济的压力使得原本和睦友爱的家庭逐渐失去了笑声,经常为经济发生争吵,以致大打出手,谭家庆还经常酗酒,一喝醉酒就回家打人,有时连儿子也不放过。夫妻俩遂于2001年1月协议离婚。但在由谁抚养儿子谭强一事上存在分歧,双方都希望儿子与自己生活,于是由谭家庆向法院起诉离婚,并要求与儿子共同生活。法院在征求谭强的意见后,判决双方离婚,谭强由王玉芳抚养,谭家庆每月负担150元抚养费。一年后17岁的谭强考入一所重点大学,每年需要六千多元学费及数千元的生活费,王玉芳下岗后一直在外打工,每月只能挣四五百元,她实在拿不出钱来供儿子上学,要求谭家庆每年给付2000元抚养费供儿子上学。可谭家庆表示:我每个月都按法院判决给了150元的抚养费,已尽了抚养义务,何况我收入不高,还要准备再婚,因此不愿再多负担谭强的抚养费。王玉芳便以儿子谭强的名义及法定代理人的身份向法院起诉,要求判决谭家庆增加对儿子的抚养费。 请问:法院判决子女抚养费后,可否要求增加子女的抚养费? (二)分析意见

婚姻法讲义(4)--离婚

婚姻法讲义(四)离婚 一、离婚概说 1、首先什么是离婚 我们整天说离婚,比如:“啊,你怎么这样,我当初看走了眼,我跟你离婚。”不过呢有的人只是说说而已,有些则真去离婚了。所以我们必须给离婚下一个定义,什么叫真正的离婚,对吧,别整天拿离婚吓唬人,离婚是很伤感情的游戏。 离婚的法律定义是指配偶生存期间依据法律规定解除婚姻关系的法律行为。因一方意外或者疾病死亡而自然消灭的这种是用不着离婚的。 2、为什么离婚要规制 那么我们知道,无论是结婚还是离婚,都是一种社会行为,法律行为,社会行为说明它影响到他人的利益和社会利益,法律行为说明它有法律规制性。因此就必须符合规定的条件。比如结婚相对简单一些,只要求对方的同意,并不违法就可以了,包括达到婚龄,不是直系或三代内旁系血亲,没有精神分裂症,严重性病等禁止结婚的疾病,双方同时去办登记就可以了。而离婚牵扯的问题则更多,除了对方是否同意离婚,还包括子女、财产、亲属等问题,相当复杂,因此婚姻法也作了更多类型化的规定。 3、共意离婚与片意离婚 你是共意离婚还是片意离婚。双方自愿离婚,具有离婚的共识,一致要求解除婚姻关系,叫共意离婚,主要的规制办法是意思自治为主,法律调整为副,也就是说可以商量着离。一方要求离婚,对方不同意的叫片意离婚,这种情况下则以法律规定为主,也就是说要通过起诉和判决才行。 4、先说共意离婚。 依据我国婚姻法的规定,双方自愿离婚的条件是男女双方完全自愿并对子女和财产问题已有适当处理。程序是双方须亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记,申请时应该持双方的结婚证、身份证,户口本,照片可以现场照相,离婚协议可以现场填表,也可以事前写好再腾写。民政局一般当场就可以把结婚证盖章作废,当然结婚证还由本人保留,再发给一个离婚证、就算离婚了。 二、我们用一个标题来专讲片意离婚。 1、确定标准的前提 片意离婚违反了意志一致的原则,作为配偶选择结合是因为法律明确只有感情破裂调解无效的情况下才能离婚,因此结婚的意愿是建立在对婚姻家庭的稳定预期为基础的。片意离婚无疑是违反了双方自愿结合的初衷,伤害对方的感情和利益,损害了婚姻和家庭,亲属,财产,监护关系。因此必须由法律作出规制,以保障婚姻当事人和家庭成员的利益。不能随意离婚这个法律规定可以说人人都接受,而且也都知道这是自己对于配偶,家庭,亲属甚至社会应尽的法定义务。婚姻法第四条就明确规定国家维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。这是确定离婚标准的前提。 2、感情破裂的标准 那么问题接着就来了,那么为什么标准不是别的,而是感情破裂呢?包括视为感情确已破裂:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居满二年的;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。 对此最高人民法院原研究室主任廖伯雅指出:从81年婚姻法实行,到01年修订20年来这条从未改变,立法机关在广泛征求社会各界意见的基础上,仍坚持以感情破裂作为判决离婚的惟一法定标准的态度,是严肃认真、坚定不移的。这不仅表现在法律条文上,前后一致,未有一字之差;而且列举的五项情形,也都是基于“感情确已破裂”的标准而列举的。

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