民法学不能不谈方法(一)

民法学不能不谈方法(一)

一、

我一直从两个线索来寻找和确定我的博士学位论文的题目，一是研究的方法，二是研究的对象，分析法学是我入学以来最卖力气和最感兴趣的一种法学方法论，而私权又是民法中最为重要和最具时代精神的的一个概念，所以，分析法学与私权这两条抛物线的交汇点就构成了我的博士论文选题：私权的分析与建构——民法的分析法学基础。

以往的中国政法大学民商法博士论文大多以具体制度为题，实际上，这不应成为博士论文的唯一的选题趣向，民法中有太多的基本概念需要博士论文去澄清，如“事实”的概念、“原则”的概念、“行为”的概念、“主体”的概念、“权利”的概念等等，当然，已有一些博士论文在这些方面作出了努力，如董安生的《民事法律行为》、徐国栋的《民法基本原则解释》，但是，我以为，在这个方向上，我们做的还是太少太少。

我也一度考虑过为博士学位论文选择一个现实性极强的题目，但是，我对具体的制度设计实在没有兴趣，或者说，我对驾御那样的题目没有信心，我预感如果那样写下去，肯定会陷入流行的“甲说、乙说、我说”的法学八股文的模子中去，最后不会比“一半教科书和一半最新成果综述”的那种东西好多少，而这是我所不愿意看到的。

我的导师江平教授说：“博士论文就是要在方法上和资料上开拓一个新的领域。”这使得我最终下定了决心，因为我一直认为，中国法学在几十年的发展之中，因急迫于种种繁复的实际立法问题，而无暇顾及法学内在的方法论问题，以前或许这是一个很正常的结局，然而，时至今日，方法论问题该浮出水面了。

当然，这一选题也给我带来一些尴尬，在与一些朋友谈及这篇博士论文时，总遇到这样的疑询：“这不是一篇法理学的论文吗？”我常常无语以对，甚至有一丝惭愧，因为我竟然不能将博士论文写成一部纯正的民法学论文，纯正到丝丝缕缕都是民法学的，而不是法理学的。不过，确切地说，这种尴尬不是我的，而是中国民法学的尴尬，中国民法学被别人乃至自己看成是一种不能掺杂一丝“法理学”血统的纯种的德国狼狗，这并不是一件好事。

二、

在南京大学读硕士学位时，我对分析法学知之甚少，但是，在研读民法的过程中我形成了一个信念，就是深信民法背后有一个统一的明澈的方法，任何貌似深奥的专业问题在这个方法面前都会现出原形。记得1995年7月24日曾经写过一篇札记，记下了这个埋在心中的信念：“一口气看了100多页物权案例与法理分析，甚感民法方法论研究之重要，读博时，我要以方法论为线索写一篇学位论文。现今民法理论庞杂芜乱，许多精微玄奥尚未明了，许多地方没有打通，人们只是在面上争论一些所谓‘专业化’的问题。我想应该先对民法理论的一般抽象概念进行总结、分类和归纳，一个系统的方法论体系就会潜在于这些概念之中。”

后来，读到沈宗灵先生的《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》一文，我才知道应该到哪里去寻找答案，那就是霍菲尔德的分析法学。有一次，与一位师兄聊天，谈及法学史上美国的法学家，他说：“庞德算狗屁！霍菲尔德才是真正的法学家。应该感谢沈宗灵先生将他介绍给中国人。”此话虽然偏激粗俗，但也不失真谛。于是，我对霍菲尔德这位“不是狗屁”的法学家的兴趣又增了几分。

应该说，分析法学是西方法学丛林中的一株奇物，根脉繁杂，枝叶茂盛，彻底的搞清它确实是一件不易的事情，其实，在我的三年博士生的学习生活中，真正精读的分析法学的文献，也只是经典中的几部，如凯尔森的《法与国家的一般理论》、霍菲尔德的《司法推理中应用的基本概念》、拉仑兹的《法学方法论》等等，其他的大多只是走马观花。但是，有限的阅读却使我驱散了以往研习民法时所生的许多困惑，特别是它对我关于各种类型的民事权利背后是否有一个统一的理念结构的猜想给予了一个确实的答案，我正是在这种激励下，心中产生一种强烈的愿望，这就是，将分析法学嵌入中国的民法学研究之中去。来后在舒国滢先生

的鼓励下发表于《比较法研究》的《分析法学与中国民法的发展》、《寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，以及受强世功先生之约发表于《北大法律评论》的《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》等文章就是一步步的尝试，而这些尝试正构成了今天这部博士论文的基本构架。

两年多来，我甚感阅读西方法律经典文献，并不是枯读几部外文书那么简单，进入西方法学某一流派的语境之中是一件非常折磨人的事情。但是，唯一的办法只能是耐心。我读霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》的论文化去了整整一年的时间。先是粗读几遍，难知其义，之后开始逐字逐句地做翻译工作，许多概念的含义在我的脑中才渐渐明晰，但是，前年11月应葛云松先生之邀在给北京大学法律系本科生讲课时提及霍菲尔德的八个概念，其中privilege仍是令我感到混沌不清，不过，到去年春天，写完《寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究》这篇两万余字的论文时，霍菲尔德的概念在我的脑海中已经象天上的星星一样明朗了。去年5月，我壮着胆子去昌平给中国政法大学的本科生做了一个题为《民事权利与民法方法论》的讲座，那天，在权利的形式分析这个问题上，我有了一种较为纯熟的感觉。我对学生说：“我从内心里感到霍菲尔德的理念是那般的美丽和清澄。这种美丽和清澄的理念才是一门学科真正的基础和起点。”

在写完《寻找法律概念的最小公分母》后，有同学给我开玩笑说：“你是在用数学的方法研究法律。”虽是一句戏言，然而，却被他不幸言中。因为分析法学的哲学之母就是分析哲学，而分析哲学与数学又是渊源极深，分析哲学的几位创始人如弗雷格、罗素等也都是地地道道的数学大师。所以，许多法学家称分析法学是“法学中的数学”。我十分钦佩分析法学家对法学中概念之清晰与逻辑之严密的孜孜不倦的追求，所以，如果被人评价为“在用数学方法研究法律”，我认为，这是一种荣耀和自豪，即使这是一句戏言。

不过，说来惭愧，我系统学习民法学的时间不长，所以，始终觉得自己只是一个在民法殿堂外踮脚向里探望的小学童，从来就没有过一种民法学博士生应有“胸有成竹”的感觉。在南京大学攻读经济法硕士学位时，精力基本耗在《公司法》上，最后写的硕士论文也是《一人公司的法律性质与责任制度研究》。在博士论文选题时，我也曾考虑仍然选择《公司法》方面的题目，但是，心中总是脱不去对民法基础理论的热爱，总是抑制不住将自己所喜欢的分析法学与民法学嫁接起来的欲望，于是，便搞出了眼前这个东西。

这是一条“旁门左道”的产物，我自己也已经嗅到这篇文章所散发出来的那种不成熟的乳臭，所以，其中的种种毛病还望各位老师与同学海涵与斧正。不过，这也丝毫不会影响我对分析法学在中国民法学中的未来前景的信心，因为我相信分析法学是法学之所以成为法学的一种自身的方法，如果说法学家可以不懂分析法学，那么，这就如同说音乐家可以不懂五线谱一样荒谬。所以，我也更希望分析法学对于今后的中国民法学不再是旁门左道，而能够登堂入室。

三、

我在读分析法学的经典名著时，最为强烈的感受就是他们的质朴和透明的文风，读其中的文字，我仿佛能看见法学家的胡子、唾沫和皱纹以及他们面对仇人时的愤怒和语无伦次。所以，在这篇论文中，我尝试着一种质朴和透明的文风，我希望读者能通过我的文字无遮拦地看到我心智的面容。尽管此般尝试，但是，我知道，文中仍脱不去流行的法学八股文之迂酸气。实际上，文风显示著作者对某一个问题的理解路径，这个路径应当是独到的。如果，在一篇文章中，看不到“我”的影子，那只能说，“我”在学术研究的过程中被异化了。所以，透明的文风，我想，这对于一个刚刚开始干学术这一行当的人来说是至关重要的。

文风的明澈对于一篇博士论文来说，重要的则在于对资料的驾御和语言可触摸性，资料之多是一件好事情，但是，千万不能因为它而淹没窒息自己的思维力，更不能将它当作晚礼服披在“博士论文”的身上，因为对于一个真正的学者来说，最重要的是他所处的这个“生活世界”，