张作鹏与喀什市房屋征收与补偿安置管理中心行政确认二审行政判决书

张作鹏与喀什市房屋征收与补偿安置管理中心行政确认二审行政判决书【案由】行政行政行为种类行政确认【审理法院】新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院【审理法院】新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院【审结日期】2020.06.08【案件字号】(2020)新31行终5号【审理程序】二审【审理法官】汤超帕提古丽·艾则孜郭斌【审理法官】汤超帕提古丽·艾则孜郭斌【文书类型】判决书【当事人】张作鹏;喀什市房屋征收与补偿安置管理中心;喀什市良种繁育场【当事人】张作鹏喀什市房屋征收与补偿安置管理中心喀什市良种繁育场【当事人-个人】张作鹏【当事人-公司】喀什市房屋征收与补偿安置管理中心喀什市良种繁育场【代理律师/律所】袁冲北京在明律师事务所;王先平新疆驼铃律师事务所【代理律师/律所】袁冲北京在明律师事务所王先平新疆驼铃律师事务所【代理律师】袁冲王先平【代理律所】北京在明律师事务所新疆驼铃律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】行终字【原告】张作鹏;喀什市良种繁育场【被告】喀什市房屋征收与补偿安置管理中心【本院观点】该证据仅为张作鹏与喀什征补中心工作人员针对房屋面积和补偿等事项的讨论记录，并不能作为认定本案的事实依据，本院不予认定。

根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点是：一、喀什征补中心拆除涉案房屋的行为是否违法；二、喀什征补中心是否应当赔偿张作鹏拆迁款1106700元及5年价格上涨损失304342元。

【权责关键词】行政确认行政复议合法违法行政赔偿第三人举证责任质证新证据证据不足行政复议改判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院经审理查明的事实与一审判决认定的部分事实一致，对一审双方无争议的房屋面积914.3㎡及附属物价值51038元，本院予以确认。

另查明，《喀什市瓦普农场（喀什市东城市民服务中心）土地房屋征收补偿明细表（第三榜公示）》（以下简称《第三榜》）是喀什征补中心、喀什良种场等8部门结合2011年11月17日、2012年5月19日及2015年2月28日的卫星云图于2013年3月24日作出《关于张作鹏的房屋与土地调查认定结果》（以下简称《调查认定结果》），认定合法砖混房屋面积为107.34㎡，新建砖混房屋面积806.96㎡。

【本院认为】本院认为，根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点是：一、喀什征补中心拆除涉案房屋的行为是否违法；二、喀什征补中心是否应当赔偿张作鹏拆迁款1106700元及5年价格上涨损失304342元。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第二款规定：“征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。

"本案中，喀什征补中心与喀什良种场于2012年11月2日签订的《喀什市房屋征收与补偿安置实施委托书》，该委托属于内部关系，作为行政相对人的被拆迁人张作鹏无从知晓其具体委托代理事项、权限和时间等内容，也无力与行政权力进行对抗，对征收实施单位超出委托范围实施的与房屋征收补偿相关的行为被征收人张作鹏仍可以喀什征补中心为被告提起诉讼，造成损失的，仍应当由喀什征补中心进行赔偿。

《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益……。

"《征补条例》第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。

"第三款规定：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

"第二十八条第一款的规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

"具体到本案中，合法的征收与补偿应当遵循上述法律规定，即应当先行作出房屋征收决定并公告，然后与张作鹏就补偿方式、补偿金额和支付期限等事项达成补偿协议；如双方在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，市、县级人民政府应当依法单方作出补偿决定。

被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼；被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府申请人民法院强制执行。

人民法院裁定准予执行后，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。

2013年2月7日，喀什市人民政府作出《关于喀什市东城市民服务中心项目房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收的决定》）（喀市政发【2013】15号），决定征收喀什良种场部分居民的房屋、土地，房屋征收部门为喀什征补中心，征收实施单位为喀什良种场，征收补偿方案依据《喀什市房屋征收与补偿安置指导意见》（喀市政发【2012】2号）的相关规定执行。

房屋征收决定作出后，即便强制拆除张作鹏的房屋也应当依据已经生效的补偿决定，且补偿决定应当是已经解决了房屋本身的补偿问题的前提下，而本案中喀什征补中心就案涉房屋补偿并未与张作鹏达成协议，在补偿问题并未解决的前提下喀什良种场于2015年3月14日强制拆除涉案房屋，该拆除房屋的行为显然违法。

一审法院对该拆除房屋行为违法作出了认定，但在判项中对此并未表述，本院予以纠正。

关于争议焦点二。

本案中张作鹏被征收房屋面积为914.3㎡，双方均无异议，本院予以确认，但对房屋的合法面积存在争议。

喀什天正咨讯公司2012年12月3日制作公示《喀什市瓦普农场（喀什市东城市民服务中心）土地房屋征收补偿明细表（第一榜）》（以下简称《第一榜》），张作鹏对该榜公示认定的合法砖混房屋面积511.07㎡及新建砖混房屋面积395.06㎡提出异议，2013年1月5日对存在异议的房屋面积再次进行复测，根据复测，喀什天正咨讯公司2012年12月3日制作公示《喀什市瓦普农场（喀什市东城市民服务中心）土地房屋征收补偿明细表（第二榜公示）》（以下简称《第二榜》），认定张作鹏合法砖混房屋面积为914.3㎡，张作鹏对此无异议。

喀什征补中心称接到举报后，由喀什天正咨讯公司、喀什良种场、喀什市城乡规划局、喀什市国土资源局、喀什市房地产管理局、喀什市城市管理行政执法局、喀什征补中心等8个部门结合2011年11月17日、2012年5月19日及2015年2月28日的卫星云图于2013年3月24日作出《调查认定结果》，认定合法砖混房屋面积为107.34㎡，新建砖混房屋面积806.96㎡，继而由喀什天正咨讯公司2012年12月3日制作公示《第三榜》，虽提交《调查认定结果》及卫星云图作为证据，但该卫星云图中除蓝色彩钢处有明显区别，其他部分并无区别，其也无法具体说明根据卫星云图如何判断房屋新旧程度及修建时间，且《调查认定结果》中缺少三部门签字及产权人签字确认，据此作出《第三榜》缺乏理据。

《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

"第二款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。

但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。

"第六十七条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。

被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。

人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

"即便喀什征补中心陈述按照喀什市人民政府《关于坚决制止违法用地和违法违章建筑行为的通告》（喀市政发【2011】126号）文件要求2011年9月以后改扩建均应认定为违章建筑，其也应当在举证期限内提供证据加以证明，但喀什征补中心在法律规定期限内未提交相关证据证实案涉房屋不符合城市总体规划和国土管理政策要求，对其认为应当按照《第三榜》认定的面积计算的答辩意见，本院不予采信，对《第三榜》认定结果不予确认。

喀什市人民政府2013年2月7日作出的《房屋征收的决定》（喀市政发【2013】15号）中第八项规定：“本决定公告发布后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为，违反规定实施的，不予补偿。

"《第二榜》进行复测的时间为2013年1月5日，时间早于《房屋征收的决定》作出公告的时间，亦可证明在《房屋征收的决定》作出之前，即914.3㎡的案涉房屋是客观存在的，故《第二榜》认定张作鹏合法房屋面积为914.3㎡客观、真实，且张作鹏亦认可，本院予以确认。

《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；"《国家赔偿法》第四条第三项规定：“违法征收、征用财产的；"《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

"争议焦点一对拆除房屋的行为是否违法已作分析，在此不再赘述。

张作鹏在请求法院确认喀什征补中心强拆行为违法的前提下，请求行政赔偿，符合法律规定，本院予以支持。

因张作鹏的房屋及地上构筑物已被拆除，在未申请重新评估的情形下，应参照《喀什市房屋征收与补偿安置指导意见》（喀市政发【2012】2号）文件确定的补偿标准分类计算损失。

对于房屋总价值及附属物价值问题。

参照《喀什市房屋征收与补偿安置指导意见》（喀市政发【2012】2号）文件确定房屋征收补偿指导价格，其中砖混结构房屋920元/㎡，案涉房屋面积为914.3㎡，其价值应为841156元（920元/㎡×914.3㎡）。

另附属物损失为51038元，上述两项合计892194元，对该损失本院予以支持。

对于搬迁费、奖励费100573元的问题。

《喀什市东城市民服务中心项目房屋征收补偿方案》第八项（一）载明：“认定为合法的住宅建筑面积（不含简易房、附属物及违章建筑），原则按10元/平方米的标准给予补偿。

"前文已述，本案认定的合法面积为914.3㎡，据此给予的搬家补偿应当为914.3㎡×10元/平方米，即9143元；第九项奖励处明确载明：“被征收人在规定签约期限内签订征收协议并拆除房屋的，按被征收人房屋合法建筑面积的部分（不含简易房及附属物和违章建筑）每平方米最高奖励100元。