表见代理的表现形式及风险

《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”这是我国合同法关于表见代理的规定。

为了保护动态交易的安全，我国合同法规定表见代理的法律后果由本人承担，并且不问本人是否有过错。

一旦发生表见代理的纠纷，就本人而言，无论自己是否有过错，承担的这一结果都不是本人所需要的，这当然就是风险;就相对人而言，因为其利益的保护一般都是通过法律救济途径来实现的，本人承担责任的程度和时间都会或多或少地有些折扣，这也不是善意相对人所希望的，因此，相对人也存在着一定的风险。

本文试图从实际经济生活中抽象出表见代理的表现形式，以便本人和相对人更加正确地认识表见代理，从而防范表见代理给当企业带来的风险。

一、表见代理的表现形式表见代理的表现形式多种多样，凡是本人没有授权于行为人的无权代理，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，都属于表见代理。

(一)、因表示行为而产生的表见代理本人以自己的行为明示或者默示授予他人代理权而实际上并未授予，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权的，本人要对相对人的行为承担实际授权人的责任。

1、被代理人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示。

(1)被代理人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借其代理人身份实施民事行为。

被代理人虽然没有授权给行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。

这里有几种具体情形：①被代理人将其印章、空白委托书、空白介绍信或者空白合同书等交给本单位或者外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定为表见代理。

②被代理人虽然没有将空白委托文书交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段就可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。

③被代理人对授权委托书等有严密管理制度和防范措施，但是行为人和管理人员串通，管理人员私自将授权委托书等交给行为人，行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定为表见代理。

④被代理人虽然对授权委托书等有严密的管理制度和防范措施，但行为人采取盗窃手段获得授权委托书等，而与相对人进行交易，由此应分两种情况：一是被代理人对被盗、丢失负有疏忽责任的，应认定为行为人的代理行为构成表见代理。

二是被代理人对被盗、丢失没有任何责任，则行为人代理行为不构成表见代理。

(2)以书面或口头方式直接或间接向特定的或者不特定的第三人表示以他人为代理人，但事实上并未授权。

比如某甲准备购买某乙的产品，并表示将授权某丙代为签订买卖合同。

后来某甲并未实际向某丙授权，但某丙却以某甲的名义与某乙签订了买卖合同，某丙的代理行为构成表见代理。

(3)因特定的环境和特定的关系而成形的表见代理。

特定的空间环境是产生对行为人信任的重要条件，如无权代理人利用被代理人办公场所从事与被代理人相同的业务。

当本人与行为人有特定的法律关系时，有时也会构成表见代理。

这一类特殊的法律关系主要有：夫妻关系、父母子女关系和行为人与所属机构的职务关系(经理、业务员等)。

但这类特殊的法律关系不是构成表见代理的必然因素。

2、被代理人对授权表面持消极不作为的态度，即被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，构成表见代理。

3、允许他人以自己的名义挂靠经营，从事民事活动。

在经济生活的实践中，特别是建筑、旅游和医药销售等行业的一些企业为获取经济利益，允许未经工商注册、登记的企业使用自己的营业执照、印章、账户等对外从事经营活动，从中收取管理费。

由于行为人使用了被挂靠方的营业执照等，使不知情的相对人有理由相信挂靠经营者有代理权，挂靠经营者的行为构成表见代理。

善意相对人因此遭到不合理的损失，被挂靠单位应承担责任。

(二)、因越权行为而产生的表见代理行为人有代理权，但其代理权受到本人不同程度的限制，而相对人却并不知晓。

如果，善意相对人与其进行民事行为，就构成表见代理。

这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。

权限逾越型表见代理主要有以下两种表现形式：1，本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，却事后又加以限制，而相对人并不知情。

代理人不顾其限制仍按原来的代理权限进行代理活动时，就构成表见代理。

2，本人委托授权不明，依授权书的文义，对代理权限可作或大或小的解释。

民法通则规定，被代理人应当在授权委托书中载明代理事项、权限和期间，被代理人在授权委托书中载明上述事项的，代理人超出授权的限制所为的行为，属于狭义的无权代理行为，由此产生的民事责任应由代理人自行承担。

授权委托书中未载明上述事项的，或授权不明的，代理人超出授权的限制所为的行为，如善意相对人有理由相信代理人就其所为事项享有代理权，而与其为民事行为的，代理人的行为构成表见代理，相对人可以请求被代理人承担民事责任。

(三)、因行为延续而产生的表见代理被代理人已经撤销对行为人委托授权，而行为人仍以被代理人名义进行民事活动的，属无权代理行为，但在某些特殊情况下，亦可构成表见代理。

例如：为了避免原代理人继续实施代理行为，被代理人撤销授权，本应采取收回授权委托书、通知相对人或者发布撤销授权的广告等措施。

如果被代理人没有这样做，因该过错行为导致相对人不知代理权已被撤销，仍与代理人为民事行为的，原代理人的行为构成表见代理，相对人可以请求被代理人承担民事责任。

1、直接向特定的第三人表示授权的，代理权消灭后未直接通知第三人。

2、以公告方式向不特定的第三人授权时，未以同样的方式公告代理权的消灭。

二、表见代理的风险防范企业经营管理者的法律意识不强是引起表见代理的主要原因，甚至有的明知其行为不符合法律规定，但在利益趋动下，心存侥幸，结果不可避免地陷入了表见代理的泥潭，得不偿失。

因此，提高企业管理者的法律意识、树立依法经营的理念是防止表见代理的关键。

表见代理是无权代理的一种，之所以对本人产生法律效力，是因为在相对人尽到了一个理智商人应尽的注意义务后仍有理由相信行为人有代理权的结果。

支撑这一“理由”的表象有可能是本人的过错造成的，也有可能是行为人的过错或者故意造成的。

如果是本人过错造成的表见代理，当然只能由本人去防范;如果是行为人的过错或者故意造成的，只有相对人才能控制风险，本人则是无能为力。

(一)、表见代理的本人对风险的防范本人是表见代理产生的主要责任人，自己的过错行为使得相对人有理由相信行为人有代理权，从而产生表见代理。

防范表见代理的风险本人具有不可推卸责任。

1、明确授权、严格管理代理证明文件。

在委托授权时，本人应当对代理人代理的地域范围、事项范围、授权期间等做出明确的规定。

特别是事项范围的表述要清晰明确，让行为人和相对人看得清楚明白，既不会产生误解，也难以施展手腕。

当代理权终止或者被撤销时，本人应当及时收回代理权证书、介绍信、公章等证明代理人身份的证件以及本单位的空白合同纸、合同专用章等。

2、加大公示宣传力度，及时告知合作伙伴实情。

表见代理的产生除了本人制作和管理授权委托证明文件的过错外，还有告知上的过错。

本人应对撤消代理权、解除某人职务、丢失公章或者文书被盗的情形应及时通知重要的合作伙伴和进行公告。

当发现行为人在无代理权情况下以本人的名义进行活动时，应当通知相对人。

本人对相对人进行的查询、核实代理人身份、权利范围的，应当积极配合，作出明确的答复。

3、禁止挂靠经营行为，杜绝发生连带责任情形。

企业挂靠经营，是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。

挂靠本身就是挂靠人为规避资质要求、许可证管理制度等，而挂靠在其他企业名下，性质上属违法行为。

由于挂靠人以被挂靠企业的名义进行民事法律行为，在越权时显然构成表现代理。

被挂靠企业收取的管理费少，而承担的风险往往较大，风险与收益极不对等。

在建筑、旅游和医药销售等行业引起的大量挂靠纠纷，让被挂靠的企业苦不堪言。

为了规范市场行为，减少不确定的经营风险，企业要依法经营，禁止挂靠行为，杜绝这类表见代理的发生。

(二)、表见代理的相对人对风险的防范在知识经济的今天，通讯技术、网络技术高度发达，我们的交易活动已基本走出了熟人社会，交易主要发生在陌生人的环境里。

与本人没有关系而通过伪造证件、委托书而自称为代理人的不法之徒，本人是无法控制和约束的。

同时我国合同法中的“相对人有理由相信”在操作时也不好把握。

现实中，无权代理的产生，在很多情况下，本人都处于无辜的地位，除了那些与本人对无权代理的产生具有过错的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也难以防范非因本人过错引起的表见代理的发生。

如果将防范责任分配些给更易于控制风险的相对人，笔者认为这既经济实用，又合情合理。

1、认真审查，摸清对方情况。

相对人在与自称是本人代理人的人进行磋商、谈判、进行法律行为时，特别是对一个不熟悉的客户或代理人，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、权限、期限等。

这对一个理智的商人来说显然是必要的。

2、谨慎判断，识破对方伪装。

在进行表面审查的同时，要根据代理人的外在行为举止判断其代理权的真实性。

一般来讲，相对人应考虑以下因素：涉及的标的金额是否与代理人的表象相当;是否与代理人的职位、阅历一致;是否需要交付定金、预付款或先履行主要义务;是否代理人在交易中具有明显的直接利益等，以便决定是否需要核实。

3、沟通核实，确认对方资格。

一般来讲，相对人并没有特别核实的义务。

但如果对当事人利益影响较大，如存在标的额较大，与代理人不熟悉，需要交付定金等;或通过谨慎的判断，发现可能存在瑕疵，相对人就有义务要求对方提供核实身份的方法，并与本人核对。

因为现代通讯技术的发达，核实变的非常容易迅捷，成本很少，并不构成相对人额外的负担。

从表见代理的分类中，我们不难看出相对人的“有理由相信行为人有代理权”，是通过所谓的表象来实现的，而这些表象都会或多或少地与本人有关联性。

对本人过错的认识在法学理论界尚有争论，多数学者并没把本人过错列为表见代理的构成要件。

但在法律实务中大家则要谨慎得多，往往把本人过错作为本人承担责任的重要考察条件。

笔者曾撰文《论本人过错应当是表见代理的构成要件》发表在《企业家天地》上，对本人过错是表见代理的构成要件做了肯定性的论述。

表见代理不仅给本人带来了风险，也给相对人带来了危害。

只要企业提高法律意识，积极作好防范工作，本人从减少自己的过错来防范表见代理的风险，相对人从审查行为人代理资格来减少表见代理的发生，就一定能减少表见代理的发生，提高企业的经济效益。