行政事实行为再认识

二、行政事实行为理论的比较研究
（一）大陆法系行政法上对行政事实行为的传统认识
行政事实行为的概念首倡于威玛共和国时代的德国。著名学者耶律纳克（W．Jelinek）认为，公权力之事实上行为并非受行政法支配，如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。[7]在他提出“单纯高权行政”（Schlichte Hoheitsverwaltung）后，行政事实行为被正式纳入行政行为理论体系之内。他首将行政分为公行政与国库行政，公行政再分为高权行政与单纯高权行政，而单纯高权行政，例如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，就是所谓的事实上行为。[8]依据耶律纳克的观点，事实上行为不受行政法支配，如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任，而行政法无拘束事实行为的余地，事实行为成为“法外之行为”。[9]但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所代替，而类似的无法用传统的高权行政理论解释的“事实行为”，诸如对公民所作之报道、鉴定，或资讯提供，行政指导，兴建公共设施，实施教育训练等行为，在行政法学上日益受到重视。正如有学者指出的那样：“除行政处分、行政契约外，事实行为亦属于一种主要行为模式。”[10]现代法治国家要求任何行政行为皆须服膺依法行政之理念，事实行为亦必须服膺法律优越、法律保留以及比例原则。[11]因此，从20世纪初开始，行政法学对事实行为的研究给予了越来越多的关注。
如果说大陆法系国家以拒绝柯俄曼的理论来修正传统的行政处分理论，表明借用民法中法律行为与意思表示来解释行政法中的事实上行为与法律行为方法的脆弱性，那么通过变通法律救济途径的方式，将事实行为变通纳入诉讼范围则表明，与其对事实行为之概念纠缠不休，还不如从权利保障之实用角度为事实行为可能造成之损害提供救济途径更为可取。
在德国，学者对事实行为的理解分歧很大。G·平特纳认为事实行为依其所依的相关联系而属于公法或私法关系，作为事实行为本身，它（因缺乏“规范”性质）不是行政行为，但却可以用于通知行政行为（通过警察指挥交通）或以实现行政活动的执行活动为其标的。[14]毛雷尔（H·Maurer）认为，事实行为（事实活动，纯行政活动）是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[15]赛夫先生在考察德国行政法时认为：行政实际行为（Administrative Real Acts）即事实上之行为，是指那些旨在产生事实上的结果（factual results），而不是产生法律结果的行政机关所为的行为。行政机关的某个行政行为或行政机关的其他形式的法律行为（legal acts）均属于行政实际行为。行政法上所涉及的行政实际行为，是行政机关与公民有关事务相联系的行为。[16]
至于行政事实行为的性质，有学者认为是行政行为，有认为是具体行政行为，也有认为是行政侵权行为等。[6]
从学界关于行政事实行为的上述认识可以看出，尽管对于行政事实行为众说纷纭，但学者对行政事实行为研究的努力，似乎都集中于对行政事实行为内涵的界定上，即试图对行政事实行为作出规范性的、抽象的定义，并力求给其准确定位、定性，而并非从相对人权利救济角度，探究对行政事实行为的法律规制与救济途径。这是否正是目前我们研究行政事实行为的误区所在？为了分析这一问题，从比较法角度对一些国家有关行政事实行为理论与实务的考察可能是很有必要的。
第二，认为行政事实行为指行政机关非以发生法律效果之意思，行为时所欲发生者。[3]
第三，认为行政事实行为是行政机关所为的不产生行政法律后果的行为，或者说不直接影响相对人权利义务的行为。[4]
第四，认为行政事实行为不直接发生法律效力但又与法律行为相联系，如做出决定前的材料准备；有些虽然产生法律后果但与行政主体的意思表示无关，如警车撞伤路人；有些完全没有法律意义，属于指导性、参考性行为，如气象预报等。[5]
【关键词】行政行为；事实行为；法律效果；意思
行政事实行为是一个在国内外行政法学理论和实践中颇有争议的问题。本文拟从比较法角度，对发达行政法治国家有关行政事实行为的理论证成与实务积累进行考察，并试图以此为基础来进一步探讨完善我国行政法上行政事实行为理论和制度的思路。
一、行政事实行为再认识
在我国，行政主体的“事实行为”概念首见于《行政法概要》。[1]该书作者认为“国家机关的行政行为有的直接产生法律效果，称为法律行为；有的不直接产生法律效果，称为事实的行为”。之后又有众多学者对其进行了论述。归纳起来，行政法学界关于行政事实行为的认定与识别主要有以下几种观点：
第一，认为行政事实行为是行政主体从事的客观物质活动。对人或物的直接处置，不以行政主体的任何精神作用为其构成要素，是否具有法律效果完全取决于法律的规定。[2]
奥地利行政诉讼范围原则上限于对行政官署裁决不服而提起撤销之诉，事实行为并非所谓裁决行为。奥国行政法院一向严守此原则，对事实上行为之诉讼不予受理。但依照该国宪法第144条规定，若人民主张受损害者为宪法上所保障之权利时，则应向宪法法院请求救济，而宪法法院对于裁决之认定，素与行政法院不同。这一分歧终于在1975年5月15日通过之宪法修正案予以解决，自此以后，主张直接行使官署之下命权及强制权违法（事实上行为）造成之权利损害可以直接向行政法院提起诉讼。[27]德国行政诉讼中的撤销之诉，亦以行政处分为对象，不适用于事实行为，然而这并不意味着行政法院的法律保护仅限于行政行为及其他法律行为，事实行为也在其中。例如，相对方可以请求行政主体不实施特定的事实行为，或者请求清除事实行为造成的后果。[28]我国台湾则通过司法判例把许多认为是事实行为的行为视为行政处分而纳入法院救济范围。
在日本，对事实行为的理解也是众说纷纭。盐野宏认为，根据民法的法律行为论，依行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和准法律行为（即事实法律行为）。[17]室井力认为，行政调查行为属于“事实上的行政活动”，而非行政法律行为；另有学者认为事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。[18]
行政事实行为再认识
王锡锌 邓淑珠
北京大学法学院
【摘要】行政事实行为，在行政法发展的早期，被认为不受行政法支配，如若违法，依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。但随着法治国的出现和发展，一切行政行为都须服膺行政法治的理念，因此，以内涵十分不确定的事实行为与法律行为的区分来划分可否给予救济是不适宜的。
而在我国台湾地区，据笔者统计，对事实上行为的概念理解不下十种。林纪东认为：“准法律行为之行政行为，谓不以效果意思为其构成要素，而由于观念表示，及其他精神作用之表现，而成立之行政行为。因其不以效果意思为其构成要素，故与法律行为的行政行为相区别。”[19]吴庚认为事实行为指行政机关直接发生事实上效果之行为，其与行政处分或其他意思表示之行为不同者，在于后者以对外发生法律效果为要素。[20]陈新民则认为，行政事实行为（Realakt）是与行政法上之法律行为（Rechtsakt）相对之行为，其作用非为产生、变更或消灭行政法之权利义务关系（法律效果），而系为产生“事实效果”。即其非私法行为，而是属于行政处分、行政契约、行政命令以外的行为。[21]
（2）事实行为之性质究竟为公法性质还是私法性质，或者如某些学者所主张，直截了当采公权力行政、私经济行政（国库行政）_及事实行为之所谓单纯高权行政三分法，不再探究事实行为之法律上的属性？[23]学者之间同样存在很大的分歧。但是就行政行为中对于人民产生单方公法法律效果的部分，几乎一致认为事实行为是公法意义的行为。然而依据大陆法系传统的行政处分概念将无法解释这些行为。由于迈耶于19世纪后半叶，抄袭法国Acte Administratif之概念而说明德国行政处分（Verwaltungsakt）时，对其所下之定义并不十分明确，学者之间意见相当分歧。迈耶之后，1910年德国另一著名公法学家柯俄曼出版《国家法律行为之制度》一书，以民法上之法律行为与意思表示之概念，说明公法领域内行政处分理论体系。他的理论引起不少学者共鸣，成为德国传统行政法学之主流。佛莱纳（Fleiner）承受其理论，认为行政处分是行政官署以官方之权威所为，而以发生法律效果目的之行为。到威玛宪法时代，已享有盛名的行政法学者耶律纳克亦持相同主张。而法、奥、日、我国台湾多沿袭德国行政处分之理论。因而大陆法系传统的依意思表示作为构成要素的行政处分理论自然无法解释所谓的事实行为。[24]又由于大陆法系行政诉讼遵循“无行政处分即无法律救济”的原则，事实行为因此被排除于诉讼范围之外。这显然与现代国家所要求的一切行政行为都须服膺行政法治之理念背道而驰。
（3）大陆法系国家学者在界定事实行为内涵时，首先将事实行为作为与法律行为相对应的范畴来考察，紧扣主体意思表示与行为法律效果关系来分析。这种假定事实行为和法律行为对立的“两分法”，始终被当作界定事实行为的基本背景。
（二）行政事实行为研究在大陆法系国家中的发展趋势
如前所述，由于大陆法系国家的传统行政处分理论深受柯俄曼借用民法中法律行为与意思表示来说明行政处分理论的影响，又拘泥于“无行政处分即为无法律救济”的诉讼原则，使事实行为因不属于行政处分范畴而被排斥在行政法救济范围之外，这显然与依法行政、保障人权的现代法治国家理念格格不入。另一方面，这些国家的学者们对事实行为之概念和性质争论近半个世纪亦不能取得一致意见，甚至理解相去甚远。大陆法系国家行政法的理论与实践似乎陷入了令人尴尬的局面。在这样的情况下，大陆法系国家的学者渐渐疏远了对行政事实行为在概念上的争议，而开始对一向因其完美而引以自豪的传统的行政处分理论进行修正，并考虑以保障个体权利为中心变通行政法上救济途径，逐渐将事实行为纳入行政处分范围。柯俄曼以民法上的法律行为与意思表示之概念来解释行政法领域行政处分的理论体系渐遭冷落。例如，有学者指出，“盖民法之法律关系之本质为权利义务关系，当事人任何一方不能优越他方，然而，大陆法系之行政法学与行政处分等公法理论，却建立于国家与公共团体之优越地位的基本前提上。故私法上法律行为之意思表示，原则仅为表意人自己没立为或不为作为重要条件。并且，意思自由为民法之重要原则，但行政机关之行为，恒受法之拘束，实为意思之不自由。即便行政机关享有裁量权时，其裁量也应以公益为标准，似无自由之言。”[25]随着柯俄曼理论影响之式微，现大陆法系国家理论与实务多认为行政机关之行为，不论是否为行政处分，不问为精神行为或事实行为，皆视其发生法律效果与否而定。对于是否发生法律效果，不以行政机关之积极作为为限，依其表示于外部之“客观意思”与法令分别认定。作为行政处分也不以人的行为为限，如自动长途电话机依使用时间之长短，作为计费之决定，亦属于行政处分。依据这种修正的行政处分理论，则如捕杀患有传染病之狗，强制治疗，强制接种或注射防疫针将不作为单纯的事实行为而作为“要求忍受之行政处分”。[26]