论违约责任的替代及其条件——从实际履行到损害赔偿(一)

论违约责任的替代及其条件——从实际履行到损害赔偿(一)

“内容提要”我国刚刚出台的合同法第110条规定了承担违约责任的主要方式，以及用损害赔偿方式来替代实际履行方式的条件。但是，对于该条第2项规定的不适于实际履行和履行费用过高这两种情况，还可以从人身强制、经济分析等方面作进一步的分析研究。分析西方主要国家发展趋势的趋同性及其原因，可以看出，违约责任替代的必要性以及确定替代条件的基本原理，这就为正确理解和适用合同法的有关规定提供了理论支持。“关键词”合同法/违约责任/实际履行/损害赔偿“正文”在合同法律关系中，因对方违约而受损害的一方应当怎样获得救济，历来是合同法的基本问题之一。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），关于违约救济的规定，吸收了世界主要国家的有益做法。为了正确理解立法精神，更好地实施这部法律，本文认为有必要对违约责任能否替代，以及在何种条件下可以替代的问题，作一些较为深入的探讨。一、违约责任的主要方式及其可替代性我国合同法第107条从一般意义上规定了违约责任的条件和方式。根据这一条的规定，违约责任的方式主要有继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种。根据合同法第七章的其他规定，承担违约责任的方式可以进一步概括为实际履行和损害赔偿两种方式。前者是指迫使违约方按合同的约定履行义务，后者是指令违约方用金钱赔偿来替代合同约定义务的履行。当违约方依合同应当履行的义务是金钱支付时，这两种违约责任是重合的，而在其他情况下，则是分离的。在两种违约责任之间，有一个重要的关系，即违约责任之间的可替代性。它是指，当一种违约责任不能由违约人承担时，由其承担另一种违约责任。违约责任的替代，通常是以损害赔偿替代实际履行，相反的替代主要是英美法系在理论上存在，而对大陆法系来说，则完全不存在。毫无疑问，法律通常要对违约责任的替代作出规定。问题在于，法律应当怎样规定？也就是说，替代或不能替代的界限在哪里？条件是什么？我国合同法主要在第110条规定了违约责任的替代问题。该条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，……”同时，该条规定了三种除外情形：一是法律上或者事实上不能履行；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行。在这三种情形下，可以用损害赔偿来替代实际履行。在这三项除外情形中，尤其引人注目的是第二项，这项规定弹性较大，给了法官较大的自由裁量权。为了深入探讨什么样的情况不适于强制履行，什么样的情况属于履行费用过高，有必要借鉴有关国家在这方面的法律规定和理论观点。二、各国法律的不同规定及其相互趋同首先让我们看看有关的国际公约。力求调和两大法系的《国际货物销售合同公约》，对于违约责任的替代问题，没有作统一的规定，而是留了一个口子，让各法系自行解决。公约第28条规定：“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于公约范围的类似销售合同愿意这样做。”公约之所以作出这样的规定，是为了调和英美法和大陆法在实际履行上存在的分歧。英美普通法认为，对违反合同的主要救济方法是损害赔偿，而不是实际履行。只有当金钱赔偿不足以弥补受损害一方的损失时，衡平法才考虑判令实际履行。也就是说，英美法一般地采用替代方式来解决违约责任问题。但是，大陆法特别是德国法认为，实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。也就是说，大陆法一般地不主张采用违约责任的替代。然而，两大法系看似迥然不同的法律原则，在长期的发展过程中，有着明显的殊途同归的趋势。（一）法国《拿破仑法典》中涉及违约责任的条款主要有三条，即：第1134条、第1142条和第1143条。第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”第1142条规定：“一切作为或不作为的债务，如债务人不履行时，转变为损害赔偿的责任。”第1143条规定：“债权人有权要求债务人消除因违约而产生的后果。”（注：《拿破仑法典》，北京，商务印书馆1979年10月第四版，第152页。）这三条可以说全面地规定了合同的基本性质以及追究违约责任的原则和方法。但是，在200年来法国

的司法实践中，对于这三条的理解和运用，却有很大变化。总的来说，法国学者和法官更注重第1134条，他们认为，“既然合同具有‘相当于法律的效力’，法官就没有任何权力对有效的合同进行修改，甚至当合同由于情事变更，双方当事人相互的给付出现严重不平衡时，法官也不能变更合同内容。”（注：尹田编著：《法国现代合同法》，北京，法律出版社1995年第1版，第16页。）直到最近的20年，情况才发生变化。法国著名学者卡波尼埃根据现代经济生活的要求，对第1142条的规定提出了新的理论，认为：因违约而进行补偿，只能是金钱补偿，法庭无权责令债务人实际履行，除非能够实际履行，否则债权人只能得到等值补偿。这一观点得到法国最高法院1992年6月24日判决的支持，这个判决认为：“没有任何法律规定赋予法庭以责令造成损害的合同一方当事人实施一种既非合同约定亦非法律规定的行为的权利。”这样，法国对违约责任，便逐渐转向不再强调实际履行。尽管这样，对于第1143条规定，法国理论界仍然普遍认为，法官应当责令当事人以“实际履行”的方式来消除违约的后果。因此，注重实际履行可以说是法国对待违约责任的基本态度。（二）德国与其他国家相比，德国严格强调以实际履行作违约责任的形式。《德国民法典》第433条规定：“基于买卖契约产生的义务，从一方来说是交付所卖物品的义务，从另一方来说，则是支付价金的义务。”（注：《德国民法典》，北京，法律出版社出版。）对此，德国学者认为：“人们设定这些义务只是为了实现一个目标，即履行。”“无论从什么意义讲，履行都是债权关系的目的。”（注：《德国民商法导论》，北京，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第97页。）但是，以损害赔偿替代实际履行，仍然是可以的。德国学者解释说：“买卖契约重点是物的交付。即使在履行过程中有瑕疵，请求交付标的物的权利仍然可以不受影响。如果特定的标的物已不可能交付（如发生了灭失），作为一种替代或代位，买方可以不要标的物而请求损害赔偿。金钱赔偿在这里被视为是对标的物的替代。”（注：《德国民商法导论》，北京，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第102页。）（三）英国英国的情况正好与法国和德国的情况相反。在英国历史上，实际履行是衡平法院认为普通法上的损害赔偿救济不充分或不公平时，发展起来的替代救济。给予当事人此项衡平法上的救济属于法院的自由裁量权，原告对实际履行没有权利可以主张。由于自由裁量权难以避免使法律处于不确定状态，因而英国确定了法官在行使此项自由裁量权时应当遵守的原则，并对是否适用实际履行的合同进行分类。法官能够判决实际履行的情况是：原告证明损害赔偿是不充分的救济，比如，被告允诺给原告的价值远远超过市场价值，那就应当实际履行。法官不能判决实际履行的情况是：履行成本将远远超过原告得到的利益，原告自己履行义务时曾不公正行事，合同的内容缺乏公平合理，实际履行在事实上已成为不可能。（四）美国美国关于合同最重要的法律是《美国合同法重述》和《统一商法典第二篇。货物买卖法》。《统一商法典》第2—708条规定：卖方对拒收的货物取得损害赔偿，或在适当的情况下取得价款。第2—711条规定：如果卖方交货毁约或者交货被正当拒收或正当撤销……买方有权收回已经支付的价款……。第2—714条规定：如果接受了货物，……买方可就任何不符合合同的货物获得损害赔偿……。第2—716条规定：如果货物具有独特性或存在其他适当原因，法院可以判决实际履行。美国学者认为：卖方签订销售合同的目的是为了获得价款，买方如不履行义务，对卖方来说，最普遍的补救方式是要求损害赔偿，从金钱上得到补救。当卖方违约时，有些情况下，以金钱补偿即可使买方得到充分的救济；有些情况下，除非实际占有有关货物，其他形式均不足以补偿。因此，《统一商法典》使买卖双方的救济取得了平衡一致。三、违约责任替代的本质从上述各国的做法来看，它们在违约责任能否替代的问题上，尽管历史传统不同，法学理论不同，但是发展趋势是趋同的。不论是大陆法系的“实际履行优先”，还是英美法系的“损害赔偿优先”，在司法实践中都趋向一个基本一致的状态：该实际履行就实际履行，该损害赔偿就损害赔偿。形成这一共同趋向的原因主要应当从合同法所反映的经济生活中去寻求。大陆法系的“实际履行优先”和英美法系的“损害赔偿优先”从来都不是绝对的。但是，在19世