自由心证理论下法官自由裁量权论析

自由心证理论下法官自由裁量权论析

随着我国司法体制改革不断深入，法官自由裁量权逐渐成为人们争论的焦点。从法的运行规律看，法官自由裁量权是与法共存的，也就是说，法官在审判案件的过程中不可避免地要运用自由裁量权，法官自由裁量权的存在和发展具有重要价值。将从法官自由裁量权的理论基础出发，浅议法官自由裁量权存在的必要性，为我国法官自由裁量权的更有效行使提供理论上的支持和方法论上的建议。

标签：自由裁量；自由心证；价值；理论基础；

自由，古语意为自作主张，出于《孔雀东南飞》中“吾意久怀忿，汝岂得自由”一联，最早收辑在《玉台新咏·古诗》，也亦有顺天道而为之之意。后随着西方自由思想传入中国，“自由”一词开始了其积极正向的含义之旅。哲学上的自由是人所享有的一种可以按照自己心里的选择和指导，来思想或不思想，来运动或不运动的权力。在司法领域，自由是在法律的框架内，自主地做自己想做的事情，强调在法定范围内的不受限性。

“法官自由裁量权”一词来源于西方法律文化，是附随14世纪末英国衡平法的产生而出现的。英国衡平法中将“法官自由裁量权”概念引入，旨在弥补英国普通法的不足，使法律形式更加灵活，审判更加注重实际。根据《布莱克法律大辞典》的权威解释，法官自由裁量权是指法官或法庭上自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定[1]；而《牛津法律大辞典》将其定义为“酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的”。由此可见，“法官自由裁量权”就是法官在两种以上均被允许的法律规则可能之中的自由选择权，或者在法律规则存在缺陷以及没有明确法律规则可供适用的情况下，法官依据经验和良心，发挥主观能动性，对具体案件做出合法合理处分的裁量自由度。

一、法官自由裁量权的理论基础

18世纪资产阶级革命时期，随着“自由心证”理论在西方法律思想界的繁荣，“法官自由裁量权”有了更加深刻的理论基础。自由心证（intime conviction），法语词源，是证据评价方面的原则，其主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。

在国外，自由心证下的法官自由裁量权有两层含义：一是自由判断原则（freeevaluation of evidence），即证据的证明力大小与强弱均由法官自由判断，法律不予事先规定；二是内心确信原则（inner conviction），即法官依据的是对证据形成的主观性确信，这种确信是建立在理性良知与经验的基础之上的[2]。

在我国，自由心证又被称作是内心确信制度，我国的中文历史中就存在心证

一词，据辞源记载，心证是佛教语，言心与佛祖印证。《唐全诗》中皎然大师所作《送清香上人》有诗云：“花空觉性了，月静知心证”。唐代诗人杨衡所作《宿陟岵寺云律师院》中亦有诗云“燃灯坐虚室，心证红莲喻”[3]。这两处的“心证”都喻义修炼者从修炼中释疑而悟，将裁判官依证据为事实认定，比喻成佛家理解真理时内心所抱持的态度，即“真誠的心证”。晚清时期颁布的《大清刑事诉讼法》在中国五听基础上，结合西方自由心证的做法做出了如下规定：“凡裁判一案，承审员应先将下列各事项细加研究：两造各证人之名誉怎么样，所供是否可信，两造所举之证据，各造前后各供有无自相抵牾之处，权衡两造供词之重轻，权衡两造情节之虚实，所得证据是滞足以定被告之罪。证据已足，是否为法律所决。如果经研究，确查所得证据已足证明被告犯罪，则依法定刑，即使被告没有认罪口供，如果众证明白，确凿无疑，亦应按律定拟”[3]。此后北洋政府时期的《刑事诉讼条例》、《民事诉讼条例》将证据的判断委诸法官的良知与理性，正式确立了自由心证制度。国民党政府时期的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》以及民国时期编纂的《法律大辞典》亦有对自由心证条目的规定，这些规定被我国台湾地区的立法和实践沿用至今。新中国成立之后，大陆法学界对是否引入自由心证制度经历了从批判到为其正名、逐渐接纳的漫长争议过程。自由心证理论在我国的最终确立为法官自由裁量权提供了充分的理论支持和发展空间。

二、法官自由裁量权与后工业时代社会变革

仅凭法官的“良心”、“理性”来判读证据、认定事实，进而定纷止争被认为是走主观唯心主义之路径，是与马克思辩证唯物主义理论相违背的，因而法官的自由裁量权最初在我国遭到强烈批判。但随着社会的发展，国际学术交流的日益频繁，自由心证制度以及法官自由裁量权的必要性也日渐被人们所认识。

中国传统社会很早就开始关注自由裁量权必要性的问题。荀子曾说过：“法而不议，则法之所不至者必废；职而不通，则职之所不及者必队（坠）。”意思是没有自由裁量权，有些法无明文规定的恶行就得不到惩罚，有些情有可原的罪行就无法得到宽宥。我国宋代思想家朱熹曾说过：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。”即倡导发挥裁判官的自由裁量作用以弥补规则本身的缺陷和不足。明代思想家丘睿亦提出：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人。”即法律只需做出概要的规定，法官在具体的案件中可依据儒家伦理灵活地裁量以维护宗法等级秩序。可见，中国传统社会即存在对法官自由裁量权的需求。

美国著名法学家庞德认为，作为社会工程控制手段，法律的任务在于满足人们的各种要求和愿望，即“为最大多数人做最多的事情”。就法官而言，其任务则是运用手中的权力去实现这一目的。一般而言，对于有规律可循的稳定社会，如前所述的中国传统社会，人们的利益需求、价值观念等基本处于稳定状态，社会对法官自由裁量权的需求处于低频状态，法官只需正确适用成文法即可基本做出令人满意的正确判决。到了20世纪70年代，美国新保守主义思想家丹尼尔·贝尔首先提出了“后工业时代”理论。与传统社会、工业社会不同，后工业时代社会在经济、政治和文化领域都呈现出急剧转型的特征。人们在价值追求、道德信仰等准则方面以及行为模式表现上均呈现出多元化甚至混乱的状态，旧因素的瓦解、消失与新因素的产生、形成和发挥作用之间不能进行及时、有效的对接，在

法律上形成一定“空白区间”，法律的发展出现无所适从、滞后，甚至出现“法令滋张，盗贼多有”的状况。当代中国也呈现出明显的后工业时代社会发展趋势，随着司法领域的拓展，我国现代司法的范围同样不再局限于治安、国防和外交，而是渗透到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域，使得法律在制定中出现无经验可供参考和借鉴的掣肘。法律的制定和执行只能试探性地拟定草案、试行条例，或进行局部的法律修改，再加上现代司法对立法与执法专业性、技术性的要求不断提高，法官自由裁量权作为鼓励法官充分发挥能动创造作用和弥补制定法之不足的重要方式，就得以合理存在并不断扩大。

三、法官自由裁量权与法律发展逻辑及人类有限理性

社会是由具有复杂情感和多元价值观的人构成的，观念、心理和习俗常常支配和影响着人们的情感认知和道德评价，而法律倾向于非此即彼的逻辑思维。因此，当逻辑的法律遭遇非逻辑的现实时，就需要法官行使自由裁量权来弥补法律因追求逻辑和理性而造成的情理缺失，维护或实现法律的正义。

其次，“人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望，实际上根本难以实现。”英国大法官丹宁勋爵指出：“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”而把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。

此外，从现实的复杂性和法律制定者认知水平的局限性以及历史发展的局限性和阶段性来看，生活在一定历史环境下的法律制定者认知能力的限制使其无法预见现实和未来社会可能发生的所有情况，因而任何一部法律都不可能完备无遗地对现实以及未来情况做出面面俱到的规定。丹宁勋爵的名言——“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去”[4]更进一步论证了此观点，因为法律规则是由语言来表述的，语言本身又具有一定的模糊性。人類理性的有限性和语言表达本身的不确定性使法律规则的周全性和普适性变得令人期待而又遥不可及。因此，客观上我们便需要法官自由裁量权的存在以期缓和或消弭法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间的矛盾，从而最大限度地实现社会正义。

四、结语

英国法学家布莱克说过：“之所以要赋予法官自由裁量权是因为，法律的量随时间变化而变化，跨越世纪、年代、年、月、日，甚至一天内不同的时刻；法律的量的变化也存在于所有社会、地区、社区、邻里、家庭和各种关系之中。”人类社会自从有了法律以来，法律事实上的模糊性与人们对法律明确性的渴求便一直作为一对辩证关系交织存在。因此，法官的自由裁量权一直是我们念兹在兹的课题。在客观上我们需要法官发挥司法能动性，同时，法官的自由裁量权又需要受到一定的规制以抑制权力的腐败和滥用，这样才能最大限度地实现社会正义。