论标准必要专利公平合理无歧视许可的亚洲标准

内容提要：随着第四次工业革命的兴起，将涌现越来越多的新标准和标准必要专利，这使得标准必要专利公平合理无歧视（fair, reasonable and non-discriminatory, FRAND）许可的问题变得更为复杂。

值得探讨的是，作为标准的接受者而非制定者的主要亚洲经济体的FRAND许可标准有无趋于一致或歧异之处？一些跨国经营、从事专利许可的企业集团对中国竞争法主管机关所作的承诺可否延伸至亚洲之外具有约束力？如何消解不同法律标准之间的冲突？基于以下的原因，主张至少在亚洲地区须确立对标准必要专利的FRAND许可的事前监管机制：已经有巨大的市场失灵、标准必要专利相当于垄断或联合垄断、事实标准超越法律标准、私主体的标准制订组织取代国家职能；并提出专利法和竞争法的改革建议，主张不同法律标准的冲突不应通过一套标准来解决，应经由同理心思考和国家间对各自选择的相互尊重来解决；最后以破除知识产权法与竞争法交叉领域中一些似是而非的论述作结。

关键词：标准必要专利公平合理无歧视许可专利法反垄断事实标准标准制定组织一、标准必要专利许可：主要亚洲经济体内一个极富争议的话题在过去的二十多年里，主要亚洲经济体内关于标准必要专利的公平、合理、无歧视的许可授权，是一个极富争议的话题。

作为全球价值链的受益者，这些经济体无一例外是标准的接受者而非制定者，在信息通信技术领域尤其如此。

其在大规模制造、工厂管理和降低成本上表现出色，极其依赖标准和应用相关的标准必要专利。

因此，信息通信领域的标准必要专利的所有人从这些主要亚洲经济体获得的授权费收入超过从世界其他国家获得的授权费收入的总和。

以居信息通信技术世界前列的标准必要专利权人高通公司为例，其年度报告显示，2011年度来自我国大陆和香港、韩国和我国台湾地区的授权费占其总收入的68%（分别是32%，19%和17%），2012年和2013年均为78%（分别是42%、22%和14%），2014年为80%（分别是49%、20%和11%，其中仅大陆地区净收入达132亿美元），2015年为81.95%（分别是52.75%、16.2%和13%，大陆地区净收入为133.3亿美元），2016年为85.63%（分别是57%、16.63%和12%，大陆地区净收入为135亿美元）。

同样的现象也出现在信息通信领域另一大标准必要专利权人InterDigital公司。

InterDigital公司年报显示，其绝大部分的收入来自于我国台湾地区、韩国和日本：2014年来自三地的授权费占其总收入的75.15%（分别为27.88%、34.72%和12.55%），2015年为90.6%（分别为63%、15.6%和12%）。

2016年InterDigital公司年收入的61.48%来自于我国台湾地区、我国大陆和韩国（分别为27.88%、23.24%和10.36%）。

然而，亚洲制造业的利润率仅为个位数，约5%左右，任何因遵守FRAND条款所引发的争议都可能意味着亚洲制造业的双重边缘化、甚至事关商业生死。

随着第四次工业革命的兴起，物联网、5G、无人驾驶车和人工智能更加依赖于互联互通，将会涌现越来越多的新标准和标准必要专利，使得标准必要专利的FRAND许可备受关注。

另一个证实我们观察的指标是，在日本、韩国、中国、印度、德国、欧盟等地的反垄断案件发生多年后，如今美国终于也努力以反托拉斯法解决标准必要专利的FRAND许可问题，美国联邦交易委员会（Federal Trade Commission, FTC）和科技巨头苹果公司分别于2017年1月17日和20日在美国加州北区地方法院和美国南区地方法院对高通公司提起反垄断诉讼。

时至今日，人们仍然依赖诉讼和替代性争议解决机制（如和解、仲裁），尚未使用事前的、体系化的方法来解决标准必要专利的公平合理无歧视许可授权的问题。

但是诉讼旷日持久且费用高昂，而和解、仲裁缺乏外部性（和解协议、仲裁裁决不披露），相关行业陷于缺乏清晰指引的困境。

在文中，我们将首先概述主要标准必要专利权人的专利许可与商业模式，分析在亚洲主要司法管辖区内的关于标准必要专利FRAND许可的一些标准，说明为何至少在亚洲地区标准必要专利的FRAND许可需要事前监管以及如何做事前监管，并探讨如何协调不同法律标准之间的冲突。

最后，本文将批判知识产权法与竞争法交叉领域中一些似是而非的论述。

二、信息通信技术行业中占支配地位的标准必要专利权人的专利许可与商业模式信息通信技术标准的技术复杂性，以及从业者试图大量申请专利以便对他人许可或通过交叉许可协议获得运营自由，导致信息通信技术领域标准必要专利的关键特征就是数量庞大，如同欧洲执行委员会（European Commission, EC）科学和知识服务联合研究中心（Joint Research Centre, JRC）2017年“标准必要专利许可条款（Licensing Terms of Standard Essential Patents）” 科学政策报告图1所示，自1986年起，向信息通信技术产业各种标准制定组织声明的标准必要专利持续增加。

截至2018年9月，高通公司共有分属28,730个专利族的46,489项专利和106,500项专利申请。

截至2017年12月，华为公司共拥有74,326项专利，InterDigital公司则拥有约19,000件专利和专利申请的专利组合。

为管理如此大量的专利组合，标准必要专利权人倾向于设立一家全资子公司，以持有其包括标准必要专利在内的所有专利。

高通公司和InterDigital 公司是两个众所周知的典型，较不为人知悉的是我国台籍企业联发科（MediaTek）。

专利组合将标准必要专利和非标准必要专利打包许可，被许可方只能选择全部接受或不接受，基于个别协商基础之上的个别专利许可根本不可行。

对于任何一个专利组合来说，这些标准必要专利持有人专利组合中的专利都处于变动当中，旧专利会失效，新专利将流入。

这导致标准必要专利权人与被许可人之间发生冲突，后者可能会抱怨他们不得不为自己并不需要或业已失效的专利付费。

此外，根据苹果公司对高通公司的民事诉讼起诉书，高通公司的商业模式可以总结为图2。

尽管高通公司已向标准化组织（standard setting organizations, SSO）作出FRAND许可承诺，但是它向来拒绝将标准必要专利授权给予其有竞争关系的芯片设计商，如英特尔公司和联发科公司，这排除了竞争对手与高通公司谈判FRAND费率的可能性，而且高通公司拒绝向其竞争者授权，使他们必须规避标准必要专利，这不仅代价高昂且阻碍他们的竞争。

另外，高通公司与其被许可人之间就解释FRAND适用条款争议不断。

但是，就移动手机代工制造商而言，他们对高通公司的唯一需求是购买芯片，而这些芯片包含高通公司所有的标准必要专利。

这些移动手机代工制造商对获得标准必要专利许可以便使用标准必要专利技术并不感兴趣。

高通公司主张这些标准必要专利是由另一家独立的子公司持有并授予许可，故其贯彻“不签订专利许可契约，不销售芯片”（no licensing, no chips）政策，要求为品牌手机（如苹果公司）代工制造商与其授权子公司签订专利一揽子许可协议，否则将无法提供芯片。

一旦签订专利组合协议，高通公司的芯片将作为许可协议而非销售协议的一部分交付，高通公司希望如此可以使其专利权不被用尽。

因为这是许可协议而非销售协议，所以可以禁止被许可人将获得的芯片转售给高通公司的竞争者，而且此许可协议也包括保密协议在内，以致于外界对于是否有许可协议也无从知悉。

品牌手机代工制造商在向高通公司支付专利许可费后，将由苹果公司补偿。

这也是为何苹果公司与高通公司签订2011年至2016年独家商业合作和专利协议（Business Cooperation and Patent Agreement）。

一方面高通公司可阻止苹果公司从高通公司竞争对手处购买芯片——毕竟与苹果公司合作有助于调制调节器芯片供应者提高自身产品质量；另一方面苹果公司可以从高通公司获得折让（rebate）作为交换。

但是，商业合作和专利协议一到期，苹果公司就立即起诉高通公司，显示其对此契约很不满意。

当苹果公司以违反反托拉斯法为由起诉高通公司并停止偿付其代工制造商后，后者停止向高通公司支付专利授权费，随即遭到高通公司起诉。

三、信息通信技术领域标准必要专利FRAND许可的标准：从亚洲到世界？标准必要专利的FRAND许可标准在主要的亚洲司法管辖区内，如日本、韩国、印度和我国台湾地区出现某种程度融合的迹象。

此外，信息通信技术领域标准必要专利权人对亚洲竞争法主管机关就标准必要专利FRAND许可所作的承诺——当然也是一种授权标准——可否适用于亚洲以外的地区？这值得我们思考。

（一）标准必要专利FRAND许可的亚洲标准：三个禁止和一个认可1.禁止将非标准必要专利与标准必要专利捆绑许可韩国（所谓的高通II案）、我国大陆（国家发展与改革委员会诉高通公司案）（以下简称发改委诉高通案）、日本和我国台湾地区的竞争法主管机关将“强制被许可人购买、接受或使用他不需要的专利或技术秘密”列入当然禁止的黑色清单。

具体而言，以上经济体认为，具有市场支配地位的标准必要专利持有人将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可是当然违法的。

2.禁止在标准必要专利到期后持续支付专利许可费上述第一个禁止的当然结果是，一旦专利（无论标准必要专利还是非标准必要专利）到期，禁止被许可人继续为它们支付专利使用费。

事实上，韩国（高通I案）、我国大陆（发改委诉高通案）和我国台湾地区（飞利浦CD-R 案）的竞争法主管机关持此种立场。

3.禁止免许可费的交叉许可日本（高通案）、韩国（微软/诺基亚案，高通II案）和中国大陆（发改委诉高通案）的竞争法主管机关明确禁止标准必要专利权人要求其被许可人回馈提供免许可费的交叉许可。

4.认可提供专利清单韩国、我国大陆（发改委诉高通案）和我国台湾地区（飞利浦CD-R案）的竞争法主管机关要求标准必要专利持有人在与潜在被许可人磋商许可协议阶段提供专利清单。

（二）三个禁止类似于美国九不原则上文所讨论的三个禁止遵循当然违法的路径，貌似严格。

然而，它们类似于1970年到1995年盛行于美国的九不原则（9 No-Nos），尤其是其中第六个及第八个原则。

九不原则自1995年始才被《美国知识产权许可反垄断指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）所取代，该指南不再将特定的专利许可协议自动视为非法，而在个案基础之上适用合（论）理原则。

因此，亚洲的三个禁止理应得到同样宽容的待遇，以便其随着变动不居的条件和思维而进化。