论破产管理人在劳动法上的地位

论破产管理人在劳动法上的地位摘要：《企业破产法》第二十八条规定管理人依法可以聘用必要的工作人员。

管理人应是破产程序中的一种职务地位，其法定职责决定了破产管理人不能成为劳动法上的用工单位。

管理人与所聘人员之间是民法上的劳务关系。

司法实践中应当区分管理人的招聘行为和担任管理人的组织的招聘行为。

关键词：破产管理人；劳动法；用人单位破产管理人是根据法院的指定在破产程序中负责保管、清理、估价、处理、分配债务人的财产，全面接管破产企业的经营以及召集债权人会议等职责的专门事务性机构或个人。

1根据《企业破产法》第二十八条的规定，“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。

”那么，管理人能否作为独立的用人单位，与所聘人员形成劳动关系呢？一、引发问题的案例2007年10月，法院受理了A证券公司宣告破产案件。

法院指定B会计师事务所担任破产管理人。

为完成破产管理事务，B事务所负责该项目的孙某聘用卢某担任助理，卢某工作地点在A证券公司，双方没有订立劳动合同。

后双方因社会保险和请假等问题发生纠纷。

卢某将B会计师事务所作为被申请人提起劳动仲裁。

仲裁机构支持了卢某的申请，B会计师事务所不服该裁决，遂诉至法院。

2庭审中被告答辩称，卢某是A证券公司破产管理人招聘的人员，且A证券公司破产管理人同意出庭参加诉讼，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

本案争议的关键，在于卢某与B会计师事务所之间是否存在劳动关系。

由此引发了对破产管理人能否作为独立用人单位的不同认识。

一种观点认为，管理人是破产法上规定的新型主体，具有自己的组织机构、特定财产，依照破产法相关规定具有用人资质，可以独立与劳动者建立劳动关系；另一种观点认为，管理人只是基于破产清算而产生的拟制主体，仅具有破产法上的意义，不能成为劳动法上的用人单位；还有一种观点认为，管理人由法院指定的其他特定主体担任，能否作为用人单位需要视具体情形而定，不可一概而论。

二、破产管理人的法律地位“管理人法律地位的清晰界定是建立一套完善的管理人制度的基本理论前提。

”3考察管理人能否作为用人单位，首先应当明确管理人的法律地位。

破产管理人存在的目的，是为了将破产财产管理、破产程序监督和破产事务执行等事宜归属于特定主体的职责范围。

与法人的制度设计类似，管理人也是为了完成特定程序的便宜而拟制出的角色。

4（一）管理人地位的理论观点关于管理人的法律地位，理论界也莫衷一是。

大陆法系国家有职务说、代理人说、破产财团代表说和管理机构法人说等；英美法系国家则将信托引入破产法，认为破产管理人是受托人。

这些学说也导致管理人在权利内容、义务轻重等方面存在差异。

职务说认为，破产程序是为了全体债权人的利益进行的概括执行程序，管理人参与其中，1参见王欣新：《论新破产法中管理人制度的设置思路》，载《法学杂志》2004年9月。

2该案例系北京市某法院在审案件，尚无裁判结果。

3蒋馨叶：《管理人在破产重整中的角色定位及其规制完善》，载《法律适用》2009年第10期。

是基于法律规定的特定职责，是具有公益性质的职务机关。

5代理人说认为，管理人的各项活动最终都由其他破产法律关系主体承受，管理人是为了他人的利益履行职责，因此与民法中的代理关系吻合。

据此，可以用代理理论规制管理人制度。

6破产财团代表说将破产企业视为独立的财团法人，管理人则是该财团的代表人。

管理机构法人说主张管理人具有独立的法人资格，对破产财团享有管理处分权，并由破产财团承担替代责任。

7受托人说与破产财团说类似，同样认为管理人是独立法人。

该理论基础在于推定债务人、债权人、管理人之间的信托关系。

法院将破产财产交给管理人，管理人便成为破产财产的信托人。

8（二）管理人应是一种职务地位上述管理人法律地位的观点均从各自的法律逻辑出发，推演出特定语境中的管理人身份。

但应当明确，学理结论应遵循法律的政策性。

无论是代理说、代表说还是法人说、受托人说，都把管理人拟制为法律上的独立人格，这些观点显然无法契合于对民事主体类型有着严格限定的现行法律逻辑。

对我国管理人地位的思考，离不开对《企业破产法》文本的考察。

本文认为，我国的管理人制度采纳的是管理人职务说，理由如下：首先，从成立上看，管理人是破产程序中由法院指定的机关。

它在破产程序中具有程序上的主体地位，是民事主体经由司法命令而担任的“职务”。

2007年4月4日最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第八条规定，个人申请编入管理人名册应当提供的材料包括执业责任保险证明，由此也可推出担任管理人是一种执业活动。

其次，从运行上看，管理人执行职务，需要向法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人工作的运行，没有其独立的利益追求，而是为了协助破产程序的进行，维护全体债权人的利益。

再次，从职责上看，《企业破产法》第二十五条所规定的管理人职责，主要包括接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料，决定债务人的内部管理事务，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等等，这些权责内容具有明显的“公益性”。

管理人的报酬也需法院确定，并列为破产费用。

9这也符合职务说的原理。

最后，《企业破产法》第二十二条第二款采用“管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形”的表述，第二十四条采用“管理人可以由……担任”的表述，第二十九条规定“管理人没有正当理由不得辞去职务。

管理人辞去职务应当经人民法院许可。

”这些都表明了立法对管理人职务说的认可。

三、管理人不可成为劳动法上的用人单位明确了管理人的法律地位，再来讨论管理人能否成为劳动法上的用人单位。

（一）劳动法上的用人单位所谓用人单位，是指“具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并向职工5参见邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第234页。

6代理说又可详细划分为债权人代理说、债务人代理说、共同代理说。

参见汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第286页。

7参见齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第284页。

8参见冯兵、朱俊伟：《论我国破产管理人制度的构建》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

支付工资的单位”10。

依照《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

”《劳动合同法》对“用人单位”的外延加以扩大，该法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

”可见，劳动法上的用人单位范围十分宽泛，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体都是用人单位。

尤其是《劳动合同法》采用“等组织”的表述，为用人单位范围留有拓展空间，除列举的三类组织外，其他组织只要与劳动者建立劳动关系，也属于用人单位。

11立法中界定用人单位的概念是以“劳动关系”为中心的。

也就是说，与雇工形成劳动关系12的单位，都可以成为劳动法上的用人单位。

（二）管理人缺乏用工资格随着《合伙企业法》的出台，组织型合伙在立法层面获得认可，传统民法理论关于自然人和法人这种二元主体结构有所突破13。

但管理人却不具备成为新型民事主体的条件——管理人民事行为必须符合债权人利益最大化的要求，行为的法律效果归属于破产财产。

管理人终究是一种带有职务身份特征的组织，是纯制度性的产物。

因而无法将管理人归入“企业、个体经济组织、民办非企业单位”，更不能定性为“国家机关、事业单位、社会团体”。

那么，管理人能否被《劳动合同法》第二条的“等组织”所涵盖呢？答案同样是否定的。

如前所述，一个组织成为用人单位的前提，是该组织可以参与劳动关系的构造。

尽管《企业破产法》第二十八条规定管理人可以聘用必要的工作人员，管理人也存在类似于普通民事主体的意识机关、行动机关等等14，但管理人与所聘人员之间并不能形成劳动关系。

管理人是为保障债权人利益、完成特定职责而设置的“岗位”，并非以组织生产要素、追求营业利润的市场主体。

管理人担负一定职责的职务，其执行职务的活动具有过程性和临时性。

而劳动关系带有稳定性、长期性等特点，这与管理人所负责的破产事务之临时性、短期性存在理念上的冲突。

管理人聘用工作人员只是为了完成特定任务，管理人和所聘人员间的内部组织架构不需要具有劳动关系的隶属服从和期限稳定的特征。

同时，附加在劳动关系之上的税收扣缴、社会保障等公共行政管理功能更是超出了管理人的角色定位。

尤其是在管理人为“具备相关专业知识并取得执业资格的人员”15时，管理人和聘用人员之间显然是单纯的民事雇佣关系。

另外，依照《企业破产法》第七十四条规定，管理人可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。

如果管理人同所聘人员之间形成劳动关系，而10王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版，第112页。

11参见龚义年：《“用人单位”的刑法意义探讨——以强迫职工劳动罪为视角》，载《西南政法大学学报》2009年第6期。

12判断是否构成劳动关系，可以参考以下三个特征：从内容看，劳动关系以劳动给付为标的，这点使得劳动关系区别于加工承揽等以劳动成果为给付内容之民事关系；从当事人地位看，劳动关系强调当事人双方的从属关系，这点使得劳动关系不同于当事人地位平等之传统雇佣关系；从主体身份看，劳动关系乃雇员和雇主之关系，劳动关系的主体具有特定性。

参见谢增毅：《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》，载《比较法研究》2009年第6期。

13参见贾桂茹等：《市场交易的第三主体——非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年版，第96-120页。

14应当注意，管理人不是现行民事诉讼法所规定的诉讼主体。

但司法实践中对待管理人诉讼地位的做法不尽一致，有的将管理人直接列为诉讼当事人，这种做法在北京、山东等地较为普遍；有的则把债务人列为当事人，而将破产管理人单独列为管理人。

现实破产过程中，管理人往往制作名章，并以此名义对外从事破产相关活动。

管理人在实践操作中的混乱与理论上法律地位的模糊不无关系。

破产企业的职工原来的劳动关系并未解除，则该规定与劳动关系排他性这一劳动法律基本原则相违背。

可见，此处的“聘任”为劳务聘用。

通过文义解释方法，《企业破产法》第二十八条中的“聘用”亦应作同一理解。

四、对案例审理思路的初步思考至此，开篇所述案例已经有了较为清晰的审理思路，法院应当查明卢某究竟是与管理人（抑或招聘卢某的孙某）建立了聘用关系，还是与A证券公司之间存在劳动关系或劳务关系。