定金与违约金

担保法重点法条精读（六）

第六章定金

「重点法条」第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

合同法司法解释（二）第二十九条释义

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法_院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。应当按照《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

「相关法条」《合同法》第115、116条；《担保法解释》第115～122条。「意思分解」

1定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违约定金、解约定金、立约定金等。我国定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并兼具证约定金的性质。应注意《担保法解释》第115～117条关于立约定金、成约定金、解约定金的规定。

2定金的担保作用不同于担保物权之处在于，后者是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。

3定金的作用有两种情形：

（1）合同正常履行时，定金可由当事人协议充作价款或由交付方原价收回；

（2）合同不能正常履行时，适用定金罚则：交付方违约的，无权收回；接受方违约的，双倍返还（第89条）。

4依第90条，定金合同是：

（1）要式合同：书面合同；

（2）实践性合同：实际交付定金时成立（《担保法解释》第119条）；

（3）从合同。

5特别注意第91条的定金最高限额。

「不要混淆」

1定金合同（定金条款）是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同（条款）之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同（条款）并不影响主合同的成立。

2如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何？一种意见认为该定金合同（条款）全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。应以第二种意见为正确。（《担保法解释》第121条）。

3定金罚则的具体适用规则：

（1）部分履行的，按相应比例适用之（《担保法解释》第120条第2款）。（2）因不可抗力、意外事件而致违约的，不适用之。

（3）因第三人原因而致违约金的，适用之（《担保法解释》第122条）。

4定金种类：

（1）订约（立约）定金

以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则（《担保法解释》第115条）。此种订金在商品房买卖中常见。

（2）成约定金

以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立（或不生效）（《担保法解释》第116条）。此种定金往往适用于收受定金方处于优势之场合。

关于成约定金，还有以下两点特别值得注意：

①虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立（生效）。

②惟成约定金之交付与主合同成立有关系，其他定金之交付与主合同成立与否并无干系，所以不要将定金合同之实践性与成约定金交付对主合同成立之影响混为一谈。

（3）解约定金

定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简而言之，此种定金情形下，双方均可随时行使单方约定解除权，但必须承担定金罚则（《担保法解释》第117条）。此种定金只要适用于双方都怀有精诚合作以达双赢的愿望，但又互不信任（如第一次打交道）之场合。

（4）违约定金（《担保法》第89条、《合同法》第115条、《担保法解释》第115条）

即一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚则。

违约定金是最常见的定金种类，也是《担保法解释》颁布前，我国立法（《担保法》、《合同法》）上明文承认的定金类型。本书中，若无特别指明，也是指违约定金，而上述前三种定金乃《担保法解释》最新确立的定金类型。

（5）证约定金

指以定金交付作为订立主合同的证据。此种定金并非一种独立的定金类型，而是解约、违约定金兼具的一种证据功能。

5定金与类似概念的区别

依《担保法解释》第118条的规定，应作如下区别：

（1）与预付款的区别

预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。若收受预付款方将来违约，则应返还预付款及同期银行利息给对方。若收受方依约履行合同，则交付方履行其余的付款义务即可。可见二者区别是：①预付款不适用双倍返还或丧失规则，并无惩罚性。②预付款本身乃主合同标的的一部分，而定金乃是于主合同款项外支付的现金、其他替代物。

（2）与订金的区别

订金常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约之担保。交付后，可能产生三种后果：

①双方均依约履行的，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项之一部分；

②交付方违约的，订金没收；

③收受方违约的，原价返还订金给对方。

换而言之，订金之担保功能（惩罚性）是单方的，仅对交付方适用，不对收受方适用。

（3）如何区别适用

①若当事人交付上述订金、保证金等，但未约定定金性质的，当事人主张为定金的，不予支持。

②若当事人在合同使用了上述订约、保证金等字眼，同时规定有定金性质的，后当事人主张为定金的，人民法院应予支持。