内地与香港在法律上的差异及解决方法(doc 189页)

内地与香港在法律上的差异及解决方法(doc 189页)

第十章内地和香港在法律上的差异及其解决第一节内地与香港在公司法上的差异及解决

一、两地公司法上的差异

(一) 公司类型

内地的公司法主要规定了两种公司类型，即有限责任公司和股份有限公司。这两种公司均以公司的全部资产为限对外承担责任，在股东人数、设立方式、注册资本、审批过程等方面存在着较大的差异。对于前者的要求相对而言更为宽松。除了国有独资企业和外商独资企业外，内地的公司法并不将仅有一个投资主体的企业视为公司，而另由《中华人民共和国个人独资企业法》对之进行约束。另外，个人合伙也因其对外承担无限责任而被排斥于“公司”的范畴之外。

香港的公司法则将公司分为无限责任公司、担保有限公司和股份有限公司。依据《公司条例》，无限责任公司即对其债务承担无限责任的公司。担保有限公司则是指公司成员仅以其在公司的章程大纲中承诺的在公司清算时对公司的债务承担责任的公司。该种公司日常运营所需资金则通过其他方式募集。股份有限公司则定义为公司成员以其所持有的股份的未缴款项(如有)为限对公司承担责任。除此之外，对于股东人数、注册资本并没有更为具体的规定。可见香港的公司分类是以公司成员与公司之间的法律责任为依据划分的。此外，所述的三类公司都可分为私人经营和公开经营两大类，均以公司是否限制股东转让股份的权利及是否可以公开招股为划分依据。相比较而言，私人经营的股份有限公司类似于内地的有限责任公司，而公开经营的股份有限公司则类似于内地的股份有限公司。鉴于本文的目的，此后行文中所称香港的公司均为公开经营的股份有限公司。

(二) 注册资本(核定资本)

现代公司制度的“资本三原则”即“资本确定原则”、“资本维持原则”和“资本不变原则”在两地的公司法中都有所体现，但适用程度有所不同。所谓“资本确定原则”是指公司章程中应当明确公司资本总额，并应缴足、募足。内地的公司法严格遵循这一原则，不仅根据公司的类型和行业确定了公司章程中应当确定的注册资本的最低限额，同时还规定只有公司股东实际缴纳的、并经验资的实收股本达到了公司

章程规定的数额，公司才可登记注册、正式成立。唯一的例外是依据三资企业法

成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业。此三类企业如果为有限责任公司的，则可先办理工商注册登记，只需其股东于取得营业执照后的3个月内缴清一定比例的第一期出资，并在营业执照签发后的2～3年内缴清全部出资。而香港公司法的相应规定则简单很多。仅要求公司的章程大纲中确定一定数额的核定资本，而不要求在注册之前这些资本都已经缴足，只要公司收到的股本数额达到最低限度的法定资本即可开业，对于尚未缴纳的股款则构成股东对公司的债务，依公司章程的规定或公司的实际营运状况由董事会决定随时催缴。“资本维持原则”则是指公司成立后应努力使其实有资本与已确定的注册资本相一致。为了这一目的，内地公司法对成立后的公司明确了若干禁止性的规定，如严格限制公司购回其本身的股份，禁止公司在提取法定公积金之前以公司税后利润分配股息及红利，甚至还规定了股东抽逃出资的刑事责任。香港公司法则没有那么多的规定，只着重于公司购回本身股份的规范，这将在下一节的有关内容中详述。“资本不变原则”则是指非经法定或规定的程序，公司不得改变其章程中确定的注册资本的数额。两地的公司法都规定要改变注册资本(核定资本)的数额必须由股东大会作出决议并修改章程，作变更登记。内地同样要求申请登记的变更后的注册资本必须是实缴资本。

(三) 设立方式和程序

内地公司法规定公司的设立方式是两种，即发起设立和募集设立。前者既适用于有限责任公司，也适用于股份有限公司，是由股东或发起人认缴公司全部的股本而使公司设立的方式，后者则只适用于股份有限公司，即由发起人认购公司应当发行的股份的一部分，其余股份向公众募集的公司设立方式。目前，公司法规定的发起人认购的股份不得少于公司发行的股份总数的3 5％。而香港的公司仅认可了一种设立方式，即募集设立，但对于发起人是否必须认购股份数额和认购的数额没有任何限制。

同样是募集设立，但两地的公司法对于介入的政府部门和必要环节的要求和规定相差甚远。在内地，首先经行政主管部门审核并报国务院授权部门或省级人民政府批准股份有限公司的设立，而后再由国务院证券监督管理部门对公司提出的公开募集股份的申请作出批复，只有发起人认缴的股份和公开招募的股份都缴足并经验资后，公司登记机关才会接受公司的注册申请，予以登记。而香港公司法只要求公司向公司注册署提交章程大纲和章程细则及其他有关文件申请注册登记即可，即使须向公众募集股本，也不必再取得其他政府部门的批准和许可，而由香港联合交易所(以下简称“联交所”)对证券的发行进行审查，这在很大程序上缩短了公司成立所需花费的时间，使得公司可以尽快开展日常经营活动。

(四) 公司的组织结构

内地将公司组织结构划分为三个层次。第一个层次是股东大会，这是公司最高权力机构，决定公司经营和发展的重大事宜和重要的人事任免。第二个层次是董事会或执行董事，这是公司的业务执行机构。第三个层次是总经理，这是负责公司日常经营的管理机构。这三个层次以外另设有监事会或监事，对董事会及总经理的日常决策和职权行为进行监督，以维护股东利益。而香港公司法律规定的公司内部机构则较为简单，通常只有股东大会和董事(会)。总经理一职多由执行董事兼任，不设监事(会)。而董事会的组成中不同于内地的是独立非执行董事的设置。独立非执行董事一般不直接参与公司的日常运作，但可向董事会提出其意见，维护公众股东在公司的利益，并在股东大会作出重大决策前或公司内部管理发出冲突时向少数股东提供建议。此外，香港公司通常还设有公司秘书一职，专事各类公司文件、记录的制作和保存。

以各组织机构的职责规定来看，内地侧重于对各个机构间的职权划分及相互制衡。但无论是从条法陈述还是从实践操作方面来看，董事会并未能发挥其决策职能，相对的，却是总经理拥有过多的自由决策权，在公司管理中起着举足轻重的作用。同时，监事机构则因缺乏真正的任免权和其他进行补救及处罚的权利而难以形成可与董事(会)、总经理相制衡的力量，从而使得这一机构形同虚设。而香港公司法律则以董事中心主义为原则确定各机构组成人员的权利和义务。

董事中心主义在强调董事职权的同时，也加重了董事的责任，并确立了诸如董事在履行职责时的诚信原则、以公司利益为重的原则、合理审慎的原则、合法原则等基本原则，要求董事在处理公司事务时必须为了公司的利益而行使其权力。董事责任和义务的细化是香港与内地在公司法上的又一大区别。尽管确立了前述若干原则，香港公司法和证券法仍对董事义务作了非常详尽地说明，如董事对于公司财产的小心保管和妥善运用的义务、对于公司事务的谨慎处理义务等等。同时，两地都对公司于董事违反其义务时可采取的救济措施进行了规定。如公司的撤销权等。但同时也面临公司如何行使其权利，得到相应救济的问题。尤其当多数股东不愿代表公司行使上述权利时，少数股东就很难维护公司甚至自己的利益。香港通过判例确定少数股东只有待多数股东拥有并行使或可能行使控股权以阻止其提出正当诉讼时，方可代表公司提起派生诉讼，但在实际操作中也存在很多问题。香港公司法对于公司高级管理人员资格要求也较高，这在证券法规定中也多有体现。如创业板市场的上市规则的第五章就详细

罗列了对在创业板市场上市的公司的高级管理人员的要求，与内地有关规定相比，除了共同的一些禁止性规定外还对其个人素质和专业水准提出了相应的要求，并确定了他们作为公司的高级管理人员应当持有相当比例的本公司股份，以保证公司的管理可以得到稳定、持续地发展。而这些规定对于内地公司尤其是民