行政管制合法性判断中的正当程序原则

行政管制合法性判断中的正当程序原则
正当程序原则在行政程序法中可以具体化为公民的知情权、表达权、参与权、决策权和监督权,它通过信息公开制度,听证制度、救济制度等具体的行政程序制度得以体现[1]。

公民作为相对人参与行政执法程序,作为申请人参加行政复议、作为当事人或第三人参加行政诉讼的过程,不仅仅是一个维护个人利益的过程,而且是一个参政议政、表达民意的过程,是一个形成和保护公共利益的过程。

根据现代行政平衡理论,行政过程模式应当是一种新型的沟通—(协作)合作—服务模式,注重行政主体与行政相对人之间的协商、合作与沟通,行政主体与行政相对人可以通过多种方式形成利益的共存空间,使二者处于一种良性互动的关系之中[2]。

有学者更进一步认为,行政相对方在现代行政法中地位的提升,已经使其逐步以平等的博弈者身份,在相当程度上可以同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价,由此使得合意的均衡成为可能[3]。

很显然,在政府管制中,要实现学者所倡导的这种行政主体和行政相对人之间的新型的沟通—合作—服务模式,使行政过程处于良性互动的状态,实现行政过程和行政关系的平衡,那么就必须逐步提高行政相对人介入行政过程的能力。

而这样的介入能力,又必须通过一定的程序设置来保障。

程
序法律对行政决策在外部程序上的要求是,扩大公众参与程度的充分性,建立健全专家咨询论证制度,广泛搜集信息、听取意见,建立对听取和采纳意见的情况说明制度,结果要公开等[4]。

行政管制的目的,是在于维持社会生活的秩序,从而最终体现在公民生活的自由上。

自由本身是目的,同时也是达到自由,维护平等的手段。

中国仍然处在由传统计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过程中,由于“促进经济是政府的首要任务,所以为了发展的紧急任务而集中和聚合权力是理所当然的事[5]”。

对用行政权力行使引领社会经济发展和干预社会经济生活的过度依赖,使得自由裁量权难以规范。

市场经济体制改革改变了全国整体利益一元化,变成了事实上的利益多元化的格局。

各个行政单位都成了相对独立的利益主体,不仅代表着公共利益,还代表着本部门的利益。

政府管制的目的是追求公共利益的实现,但在管制活动中,总是存在着这样的可能性,即被管制的某些特殊的利益集团破坏了原本应为公共利益服务的行政过程,并说服政府对其所在的行业作出限制竞争的决定,从而实现了对管制机构的“捕获”,这些利益集团总是试图从规模经济以外的途径来获利,其原因是管制本身通过对竞争的限制能够把商品价格始终保持在边际成本之上,根据其最大的净收益而非生产成本来固定价格
[6]。

现实中,管制行为如果缺少正当程序原则的制眼约,就有可能使它们依靠对国家这一抽象利益主体的粘附混淆而有着较强的隐蔽性和欺骗性,并求得自身的合法性正当性。

因此,行政管制行为的合法性要求其必须满足法律优位、法律保留原则。

除权力必须依法获得、依法行使之外,还必须包括以适当的程序规范权力运行并给出相对人在受此权力之侵害时的救济通道[7]。

否则就很可能在不当限制了公民权利的行使的同时,却没有设计相应的行政权力限制程序,没有给出相当的程序救济管道;而且还因其行为的封闭而违背WTO规则中透明、开放、无歧视的要求[8],
二、行政管制中程序正当原则的意义
行政程序是国家行政机关在行使行政权力、实施行政活动过程中所遵循的方式、步骤、时限和顺序,本质上是行政主体实施行政行为的空间与时间的表现形式的有机结合。

[9]行政程序既包括事前程序,也包括事后的程序[10]。

行政程序法之于我国的重要性,在于行政权力越集中,则其不当行使所产生的危害就越大。

1982年《宪法》的颁布标志着法制建设的恢复,但是国家治理中的威权思想存留、长期以来强调国家和人民的利益高于一切,个人服从集体的意识形态宣传、司法独立地位的某种尴尬、有利于形成公共参与的制度与文化环境的缺乏、以及经济建设与社会发展的
迅猛造成对不受控制的权力运用的依赖使得社会主义法制建设形成了重实体轻程序的偏好。

虽然这种状况已经有所改善,但总体上行政程序法从学术走向实践的道路依然崎岖坎坷,推动行政程序立法的各方面努力依然步履维艰。

按照现代行政法的比例原则,政府的行政管制应适当合宜,公权力对市场进行超越法定范围和权限的不适度的干预,不仅不能发挥宏观调控的应有作用,反而会有碍市场的正常运行,对市场经济体制造成极大的破坏[11]。

科斯定理通过交易费用理论充分地说明了这一点。

韦德认为:“不论授权法用了什么笼统的语言,任何权力都应有限制;公共当局不应越权,这一简单的命题可以恰当地称为行政法的核心原则;违犯自然正义就使行政决定无效,就像其他越权行为一样。

”
[12]尽管制度的形成既有行政权威运用代表国家意志的话语资源来构建框架的先导,也是受管制者的被动接受和服从的过程,但是仅有话语资源和服从并不能足够充分地说明制度的合法与合理。

正因为政府在公共政策的制定上占有了绝对的话语权优势,所以必须预设更多程序管道以防范其侵犯公民利益。

运用制度来催生一个组织或是一个群体的利益最大化不难做到,如前所述,只须拥有权威话语和被动服从即可形成,但是这样的做法是以损害公平原则和正常市场的可能发展机会为代价的。

有学者研究认为,在没有一套切实可行的
利益分享和成本分担机制的情况下,掌控巨大经济资源且权力强大的政府管制会把负外部性发挥得淋漓尽致,使得走向坏市场经济在所难免[13]。

行政程序法对行政权力运用的限制体现在“在自由裁量权的行使中应普遍遵守自然正义,这是行政法的精髓”,“在行政法上自然正义是一个界定完好的概念,它包括公正程序的两项根本规则:一个人不能在自己的案件中做法官;人们的抗辩必须被公正地听取。

”[14]这一自然公正原则被我国学者在多种意义和制度价值上表述[15],笔者同意这样地理解,行政程序法应该体现公正、公平、公开、理性和参与等价值要求[16]。

本文认为,在行政管制活动中,行政程序是决策科学性与合理性的保证。

公共利益的实现要求程序公开,程序公开是行政管理科学化和民主化的前提条件,民主参与是行政立法正当性与合法性的重要保障。

正当的行政行为过程应当是公开的,能让不同有利害关系的人参与其中,可以让社会公众了解整个过程的运作,从而使“暗箱操作”成为不可能;公众参与还能促进沟通渠道的顺畅,保障公共利益的实现[17]。

二、行政管制中正当程序原则的内容
1.行政信息公开
公开是对古典正当程序的补充,本身是现代正当程序的原则之一[18]。

知识就是力量,而知识的取得则必须以对信息的占有为前提。

在行政机关垄断信息,对信息的供给有着绝对的控制权的情况下,行政相对人处于完全的无知状态之中,无从取得对自己有利的信息,更惶论通过权利—权力博弈来维护自己的正当权利,从而推动整个行政关系的良性互动。

政府信息公开,是指行政权力运用的依据、过程、结果向行政相对人和公众公开,使行政相对人和公众知悉。

包括具体行政程序中行政机关向个案当事人或利害关系人的公开,以及一般公民对政府文件的了解和获取相关信息[19]。

根据《政府信息公开条例》的规定,政府信息公开的四项基本原则是:主动公开、及时公开、无偿发布和保守机密。

其中“公开是原则,保密是例外”。

在自上而下开展的经济体制改革中,政府发挥着主导的作用,但“只有在民主国家,政府才向每个公民负责”。

[20]政府负责的一个前提,是对在行政过程中获知的信息进行公开。

从古希腊将政治作为公共领域,以公开性作为自身成长的基础以来,公开就作为社会结构的基本面向被确定下来。

自文艺复兴以来的近代社会也继承了这一思想,将公民参与作为磨练和发展社会成员能力的平台,将市场经济作为提升社会成员美德的基础。

而参与的前提就是相关信息的公开。

公开对于行政过程而言要求不仅是行政过程的形式透明,也包括过程开放。

而行政程序规范的价值也就在于通过
影响行政过程来影响行政决定[21],以相对较小的成本实现事前预防的程序理性。

“公开原则是公众参与制度的基础,后者作为宪政民主理念和有限政府的一项具体实践,已为越来越多的国家所立法确定”[22]。

公开意味着选择的自由和对选择结果的尊重,这也是对权利的尊重。

公开原则要求行政机关应当为公民、法人、组织了解影响自己权利义务的行政管理情况提供条件和机会,其目的是建立一个开放、透明的行政程序,为达此目的,需要通过表明身份制度、通知、咨询和说明理由等程序来保障[23]。

假如缺少公开性,在没有违规成本或者说违规成本极低的前提下,那么行政机关在进行行政管制时面对是否存在寻求自己的利益最大化的质疑,恐怕都没有充分的理由说服公众。

2.听证制度
行政听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人随之向行政主体表达意见、提供证据,以及行政主体听取其意见、接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。

完整的听证程序包括行政机关事先的告知和通知、公开听证、委托代理、对抗辩论、制作笔录,几乎是一套对司法程序的预演[24]。

行政听证是现代社会公众参与行政过程的重要形式,它使利害关系人参与到决策行政程序中来,并表述其意见。

相对人参与行政过程,体现了行政的民主化要求,从而更容易使通过该程序而产生的结果具有正当性。

换言之,程序中充分有效的参与不仅具有结果的有效性,而且具有其自身独立的价值[25]。

程序构造的首要目的是为了实现行政行为的公正[26]。

相较于行政复议和行政诉讼而言,行政听证制度是行政程序法中更能体现事先理性的制度设置,特别在中国的现行法律仍然坚持所谓的抽象行政行为和具体行政行为的分类,拒绝引入司法审查制度的今天,通过行政诉讼程序来纠正错误的行政决策所需耗费的成本和使用的资源非一般人所能承受,因此行政听证制度对于中国而言,是最经济的行政保障程序。

我国1998年颁布的《价格法》第23条规定:“制定关系群众切身利益的公用事业价格,公益服务价格,自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格主管部门主持,征求消费者、经营者和相关方面的意见,论证其必要性、可行性”。

&nbsp
; 在《价格法》第23条中虽然仅用列举的方式明示了
对公用事业价格等三种商品定价需要听证,但从逻辑关系上看,“制定”的宾语应当是“政府指导价和政府定价”,因此,凡是这两类由政府或其委任机关所进行的定价活动均应举行听证。

可是,作为影响千百万烟农直接经济利益的烟叶定价与定级行为的制度规定中,却缺少这一其重要性无论如何形容都不过分的制度设置。

而一个解决的办法是为这些“利益”提供代表,使其能在参与过程中保护未经组织的利益或公共利益[27]。

听证的基本功能在于给予行政相对人陈述意见、说明情况、当面质证的机会,行政相对人可以充分利用这一重要行政程序行使权利,抵御行政机关可能的非法侵害,以维护自己的合法权益[28]。

通过听证,使得行政相对人能够表述自己的观点,申明自己的利益,使行政决策能够充分考虑到这些因素,避免行政决策的主观武断,或者是可能的对行政相对人的利益侵夺,从而有助于形成行政主体与行政相对人的良好沟通,实现行政关系的良性互动,推动平衡的行政关系发展和形塑。

听证也是行政行为涉及的利益相关者应该具有的权利,也即听证权(the right to be hear)。

因为给予决定的理由是正常人的正义感所要求的,行政机关不自己进行解释就很难表明它依法办事。

如果被听取意见的权利要成为有价值的真正权利,它必
须包括让被控诉人了解针对他而提出案情的权利,他必须知道提出了什么证据,有些什么损害他的说法,然后他必须得到纠正或驳斥这些说法的公平机会。

[29]因此,听证是以信息公开为基础的,只有在维护行政相对人和其他公众知情权的基础上,才可能使听证真正发挥作用;只有在改变行政机关单向度、一元化的行政管理模式基础上,才可能形成听证的良性互动。

3.程序中立保障制度
正义不仅应当确实存在,而且应当使人们有理由相信它的存在[30]。

自然公正原则的其中之一是任何人都不能做自己案件的法官。

裁判者和运动员的身份二合一早为社会大众所诟病,因其背离了程序中立原则。

程序中立是公正的保障,它包含对于裁判者的四项限定:对于裁判结果不得有某种利益;在程序进行中不得存在偏见;不能既是控诉者又是法官;不得有偏私。

[31]其中第一项原则指行政决定的制作者没有资格对与自己有利益关系从而导致他可能或可以正当地被怀疑他会偏私的案件作出决定。

假如通过某个程序活动而产生的某个结果比可能产生的其他结果更有利于行政决定的制作者(包括与其有利害关系的其他人),则意味着程序主持者或裁判者与其所操作的程序之间存在着某种利益关系。

根据学者研究,程序中立之所以要求完全消除程序主持者的个人利益,原因是“1、从法律程
序的实际操作看,难以确认个人利益是否对程序活动的结果产生影响,因此只要裁判者对程序活动有某种利害关系就很难指望人们相信这种利益没有对结果产生影响;2、在很多情况下,要判断程序活动的结果是否”公正“所依据的外在标准并非人们所一致认可的。

这也表明有时结果的公正性与否取决于产生该结果的程序;3、裁判者对程序活动具有某种个人利益的事实,不可避免地会影响人们对裁判者的信心。

”
[32]
4.有效的行政相对人利益救济
没有救济的权利不是权利,或者说不是真正的权利。

法律程序的基本目的一方面是发现真相、解决纠纷,另一方面是实现程序的“内在价值”,二者不可截然分离。

因此,人们在考虑程序正义时,不能回避程序所欲达成的目标。

[33]实体目标的达成仍然是人类行动的主要目的,正如人不能仅仅靠曾经参与过对公交车的追赶来慰藉在寂寞的街灯下徒步回家的失落一样。

行政法上的救济制度是指有关国家机关对行政主体的违法行为进行救济的制度,包括立法救济、行政复议与行政裁判制度和司法救济制度,其价值在于为行政行为提供重要监督与信息回馈机制,同时是行政相对人合法权益的保障机制[34]。

正当程序原则所维护的程序可视为与直接成本相对应的收益。

只有法律程序有助于减少错误成本时,经济和道
德成本分析法才把法律程序看作必要的费用。

[35] 在一个法制社会里,提高市场主体的交易行为与经济行为的确定性与可预期性,最终不得不诉诸具体的经济行政法的制度安排。

经济行政行为旨在践行均衡的产权-经济行政权结构并全面兑现其正当性。

但是,经济行政法并不必然在具体的行政过程中转化为正当的行政决定[36],因此就需要救济程序规范来对可能的权利侵害进行救济,否则必然造成政府对经济行为进行管制的两大目标即节减交易费用总量的目标和为市场主体提供激励的目标落空[37]。

三、结语
制度需要目的来引导,目的能够设立批判既存的规章制度的基准,并据此开拓出变革之路[38]。

政府存在的目的既为民权,也为民生,根子都在于解决社会矛盾,而中国现阶段的主要矛盾,是“人民日益增长的物质文化需要与落后的社会生产之间的矛盾”。

因而,现阶段政府活动的主要目的也是为了解决这个矛盾。

不可否认,这个矛盾的解决首先必须以物质财富的增长为前提。

古典经济学理论认为交易是产生财富的原因,马克思也认为利润产生的关键在于从商品到货币的“惊险一跃”。

在全球化的背景下,国家经济实力的消长端赖于参与全球市场竞争的能力。

但是参与全球化的条件是改革政府管理制度,降低或者消除政府出于各种目的设置的壁垒。

国家对经济活
动进行管制的根本出发点在于维护自由、公平的市场竞争,保持市场活力,促使市场机制对资源配置发挥基础性作用,从而实现消费者福利的最大化。

[39]其意义在于:一方面由于市场失灵的存在,会使得市场失去对资源的优化配置效应,甚至阻碍经济的健康发展,所以政府必须从公共利益的角度对市场进行管制;另一方面是政府作为国家行政事务的管理者,有义务为其产业创造良好的发展成长环境,进而使该国企业具有竞争优势,使产业拥有国际竞争力。

而经济竞争首先是管理制度,或者说是行政法的竞争[40]。

其原因在于:
首先,市场经济就其本质而言,应是一种“权利经济”、“自由经济”,它要求对市场主体合法权益予以充分保障,对其行为选择的自由给予尊重[41],从而使“社会财富创造的源泉充分涌流”[42]。

在宪政的语境中,也正是通过权利—权力制约机制来实现对公民经济自由权利的保障,其与本文的关联在于权利与权力的平衡也是现代行政程序法所力求实现的目标之一。

其次,现代市场经济必须通过国家的“有形之手”来纠正市场之“看不见的手”所导致的弊端,同时又力求使“看不见的手”在最大范围内、最高程度上发挥作用。

这就需要行政决策的理性化,而行政决策的理性化必然地是以程序理性的制度设计分不开的。

代表公民权利的公平与行政权所追求的效率是一对对立统一的矛盾,传统行政法的命令控制模式不能有效地使这一对矛盾得到平衡,通过行政程序法对行政过程进行管制就成为有利选择,因为“事前预防优于事后救治是众所周知的,因此,可以认为防火(fire-watching)要比救火(fire-fighting)更加有效率”[43]。

矛盾总是在一定的社会历史条件下求得自身的解决。

没有程序管制的行政自由裁量与公民日益增强的权利意识之间的张力,效率与公平之间的张力就是社会失调获得解决的基础。

社会失调反映了行政权与公民权的关系失衡,是对行政法的挑战。

应对这一挑战,需要认识到权利与权力的对立统一。

无论是对行政主体还是相对方,都应在法治原则的统制下加以制约和激励,以实现两者在利益关系、法律地位,以及在制度、机制的构建和运作等方面的平衡,达到权利和权力的平衡。

[44]这也一定是对烟草专卖法等相关经济管制法进行程序完善的趋势。

大风起于青萍之末,德国法学家拉德布鲁赫认为:“如果将法律理解为生活的形式,那么作为”形式的法律“的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动[44]。

”市场经济体制改革的过程,既是给予市场力量松绑的过程,也是利益重新分配的过程,是行政机关从国家威权代表和国家威权体系的组成部分向
现代公共行政部门转变,行政行为从威权化向治理化、行政部门从操作型权威向管理型权威的转变过程,是单向度封闭式决策向公共参与的博弈式民主的转变过程。

这样的过程,必然需要国家法制作出回应。

假如把与市场经济改革同步的行政法治变革看作一个过程,则这个过程中一定会经历这样的过程,即“源于立法者或政策制定者建构理性的产物,受到众多社会行动者(包括规则执行者)基于其个体理性的尝试和检验,渐进地得到认同或抵制。

建构理性所设想的秩序,在经验的渐进理性和反思理性的严格拷问之中,或者逐步地形成和稳定,或者因为”正确性错位的谬误“(fallacy of misplaced correctness)而难产,进而引发重新的设计” [46]。