论弃权与禁止反言规则的起源和发展

论弃权与禁止反言规则的起源和发展摘要对价理论是英美契约法中的重要内容，它一直是契约有效力的必不可少的前提条件。

随着经济的发展，人们生活水平生活方式的不断提高，对价理论的缺点渐渐暴露。

其形而上学，顽固不化的缺点受到了许多学者，尤其是法官的批判，导致该理论由于众多例外规定而日渐衰败。

在这种情况下，弃权和禁止反言规则被法官们在实践中创造出来，并开始作为维系契约公平行的主要工具、对价值理论的对立面为法院所接受，并广泛适用于个法律领域。

关键词对价理论，弃权，禁止反言，构成要件一、弃权与禁止反言的起源与发展1.1对价理论的历史弃权和禁止反言是因英美契约法中对价理论的不能适应当时社会经济发展的需求而产生、发展的。

因此，要论述弃权与禁止反言规则应当从对价理论的历史开始。

对价理论是英美契约法中的重要内容。

对价理论是因统一契约诉讼而产生的；而在此之前，在英国习惯法中最初是靠各种各样的诉讼程序解决契约效力问题的，到了近代则这一问题是通过对价理论解决。

对价原理最早产生于中世纪后期并逐渐发展起来。

十六世纪六十年代开始，英国法将对价理论运用于有关契约的诉讼中；到了十八世纪，对价原理成为合同效力的决定性原理。

对价理论的中心思想是，当事人只承担存在对价的契约中所设定的责任，责任范围仅限于对价限定的范围内，且在契约责任成立的范围之内实施绝对责任。

对价理论具有两个特点：其一是理论框架内的规则具有准确、明确、技术性的特点，是一种纯粹意义的契约法则；其二是对非典型事件不予考虑，表现出教条、机械、刻板的特点。

严格的对价理论容易导致即使严格的对价理论和绝对的契约责任观念使19世纪的美国法官们在契约案件中只能在当事人不履约时强制执行其履行责任，而不能根据契约公正与否是确定契约中双方的权利义务。

而正是因为这一特点，随经济的不断发展，契约种类也随之日趋多样化，对价理论已经不能适应经济和社会的发展并开始衰退：一方面，为第三人利益合同的大量出现动摇了合同的相对性原则；另一方面，大陆法中缔约过失责任在美国被采纳，打破了合同责任要么全有要么全无的绝对状态，从而使以对价为轴心的封闭的合同体系出现开放态势。

二十世纪对价理论因众多例外规定而日益衰落。

1.2弃权与禁止反言规则诞生弃权与禁止反言于二十世纪出现于英美法律体系中。

这样的情况下，法官只能要么严格遵循对价理论，要么扩充对价理论的内容，要么建立新的理论体系以代替对价理论。

但是，很明显，对价理论根本不能适应所有契约类型，所以继续严格遵循对价理论是不可行的。

因此，大部分法官、学者选择后两种方法。

美国著名法学家卡多佐提出对对价理论进行扩张性解释，该理论推动了1932年美国的《第一次合同法重述》的修正。

并且，为避免《第一次合同法重述》的内容与《欺诈法》相冲突，法院制订了“自制”或“弃权规则”，规定把弃权作为“非缔约性质的行为”，是“弃权”不用受书面证明和对价理论的约束即拥有执行力。

同时，在修正后的《第一次合同法重述》第90条规定“允许如果实在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受孕诺人或第三人的行为或负担，并确实引起了此种行为或负担的情况下，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行”，确立了禁止反言原理。

1947年，英国大法官丹宁审理High trees一案，确立了允诺的禁止反言，并将其确立为一个法律原则。

案情如下：原告于1934年将伦敦的一套公寓楼租给被告，租期为99年，从1937年起算，租金为每年2500英镑。

被告租房后将房屋转租。

1939第二次世界大战年爆发，很多人离开伦敦，房客很少，被告无力支付房租，原被告双方于1940年11月协商同意将租金减半，但未说明租金减半的期限。

1945年，第二次世界大战结束，客源大增，原告希望恢复原先确定的房租价格。

为了向法院了解他们是否有权这样做，原告起诉，要求被告从1945年下半年开始按1937年确定的租金水平交纳租金。

理由是，被告并没有为降低房租的协议提供约因。

丹宁大法官指出，降租协议是基于战时特殊情况而达成的，显然不能适用于整个99年租期。

1945年上半年，战争结束，客源大增，情况发生重大变化，降租协议据以存在的事实依据已消失，因此原告有权从1945年下半年开始按原租金水平收取房租，故判原告胜诉。

丹宁大法官在判决中指出：如债权人对债务人已表示接受少数数目以清偿较大数目的债务，经债务人已依约履行，即使债务人未给予债权人其他的酬劳或对价，此项约定即生效，禁止债权人再违反先前的允诺。

丹宁大法官在判决书中的这段阐述，包含了“允诺禁止反言”制度的基本要求：允诺、信赖、损害、正义，并且突破了衡平法上禁反言仅用于对事实的陈述的藩篱，将“允诺禁止反言”原则首次适用于对未来的承诺，在英国历史上第一次正式赋予了没有约因的允诺以法律拘束力。

虽然《第一次合同法重述》第90条规定确立了禁止反言原理，但并未运用到“弃权规则”领域。

并由于即使“弃权规则”的确立缓和了对价理论所带来的问题，但该理论要求仍旧十分严格，它要求发生弃权时，弃权一方必须明知或者知悉他享有此项权利，否则不能构成放弃。

所以，通过1970年的Panchaud Fr’eres SA一案使禁止反言原则应用到了弃权领域。

并在1980年，美国通过《第二次合同法重述》了，这意味着美国以法律的形式正式确认禁止反言规则，《第二次合同法重述》根据《第一次合同法重述》做出来部分修改：“如若诺言人可以预见相对人或者第三人存在因信赖诺言人的允诺而为特定行为或不行为的可能性，并且事实证明相对人或者第三人的确因信赖该允诺为特定行为或不行为，则在没有其他地方避免不同的结果时，该允诺具有法律上的强制力。

损害赔偿的范围以维持公平所需为限”。

二、弃权与禁止反言的含义、构成要件及适用范围2.1弃权弃权是指保险合同中一方当事人放弃他在保险合同中可以主张的某种权力。

通常是指保险人放弃合同解除权与抗辩权。

弃权分为明示弃权和默示弃权。

如果保险人或其授权的代理人通过电话、信件等方式告诉受益人无须在保单规定的期限内提供损失证明，则保险人就作出了明示弃权（明示放弃其要求受益人提交损失证明的权利）。

如果保险人在多次宽限届满后接受逾期保费，则保险人就作出默示弃权（默示弃权其在宽限期结束后如仍未收到保费将宣布保单失效的权利）。

弃权的构成要件：一是保险人有弃权的意思表示。

意思表示可以采用明示和默示，明示可以书面也可以口头，默示有作为和不作为；不作为方式只有在法律规定的情况下才能成为意思表示的形式。

二是保险人必须指导或应当知道有权利存在，而知悉权利的存在，原则上要以保险人确切知情为谁，即知道被保险人有违约的情况。

三是保险人弃权的意思表示必须向该保险合同的对方当事人做出且到达该当事人。

2.2禁止反言禁止反言，也称禁止抗辩或禁止反悔，是指保险合同一方既然已放弃其在合同中的某种权利，将来不得再向另一方主张这种权利。

从法律意义上解释，一个人对他人所做的陈述已被他人合理相信，允许这个人推翻过去所做的陈述将是不公平的。

在保险实务中，禁止反言主要用于约束保险人。

英国的禁止反言判例渊源：1602年的屏乃尔案，禁止反言原则出现前的判例，该判例确立了“在借款协议中，在给付到期日前所给付的部分金钱，不得视为对全部债券清偿的给付”的规则。

1854年的Jorden v.Money案，这是涉及禁反言理论的第一案件，是关于基于事实的禁止反言的判例，其所确立的规则是“普通法中所承认的禁止反言理论适用于现时事实上的虚假意思表示而非本案所针对于未来意图意思表示”。

1947年的高树案，这是一个颇为重要的判例，是关于基于允诺的禁止反言的判例，其所确立了新的规则，即允诺禁止反言规则，其所确立的规则的内容是“信赖允诺的行为可以为对价的替代，也可以使该允诺强制执行”；允诺禁反言规则是现在广泛使用的禁反言规则。

美国的禁止反言判例渊源则是《第一次合同法重述》和《第二次合同法重述》。

禁止反言的构成要件：一是在订立保险合同时，保险人对有关重要事项，向投保人作出诱导性的虚假陈述和意思表示，这种虚假陈述和意思表示的目的是使投保人信赖保险人，并在这种虚假意思表示或行为的基础上签订保险合同。

二是在订立保险合同时，保险人的虚假陈述和意思表示使投保人因信赖保险人而听信于保险人并不违背其意图。

三是在订立保险合同时，保险人在作出虚假陈述和意思表示后，投保人出于善意而相信保险人的这种虚假陈述和意思表示。

四是在订立保险合同时，在保险人做出虚假陈述和意思表示后，投保人在相信保险人虚假陈述和意思表示的基础上做出某种行为。

所谓善意，是指投保人或被保险人不能判断出或没有能力判断出保险人的陈述或行为是虚假的，从而实施某种行为。

这表明投保人或被保险人不是基于善意而信赖保险人的虚假陈述或行为而实施某种行为，则不能禁止反言原则来对抗保险人的主张。

三、总结总的来说，弃权与禁止反言规则的历史如下：十九世纪末，由于对价理论的形而上的特点，使其不能适应随经济发展而日趋丰富的契约种类，且对价理论不能解决日益普遍的“契约中出现第三人利益”的现象。

对价理论开始衰落。

面对这种状况，弃权规则先产生了，后来为了扩张弃权规则的内容，禁止反言规则出现，丰富了弃权原理的内容。

在美国的《第一次合同法重述》、英国的高树案、美国的《第二次合同法重述》等判例和法律条文出现的推动下，允诺禁发言融入到弃权原理当中，形成了弃权与禁止反言规则。

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