笼统修改版--住房按揭贷款保证保险防范风险-保证保险的法律适用

个人按揭房贷业务风险防X浅析【摘要】日本3.11强烈地震，使社会各界对房屋的质量和抗震能力再次予以极大的关注。

保证保险能够防X次级房贷危机、化解银行贷款风险，避免按揭贷款买受人因意外事故引起的以房抵债、被迫搬迁等风险，增加保险公司业务量。

但是，保证保险在实际中却没有推广应用，需要从法律上明确保证保险的性质、统一相关法律规定；改变银行以强势地位强制推行贷款保险、保险公司设计理赔事项及计算保险费用不合理等情形；完善保险人代位求偿权的规定。

2011年3月11日，中新社东京3月19日电日本警察厅19日的统计数据显示，截至19日上午9点，已有7197人在11日的9级地震及其引发的海啸中遇难。

据警察厅介绍，在岩手、福岛等受灾地区，确认失踪人数总计10905人，死亡和失踪者总计18102人。

而与此同时，地方政府无法确认去向的居民仍有数万人，其中包括警方公布的失踪者。

日本NHK电视台19日说，重灾区各地都有大量尚未确认下落的人员。

其中，石卷市因通信受影响而无法了解整个受灾情况，因此预计有1万人下落不明。

南三陆町约有8000人“不知去向”，相当于当地人口的一半左右。

女川町也有约5000人“下落不明”。

各地方政府都在抓紧确认失踪者的工作。

房屋塌陷挤压，整个受灾区房屋、道路损毁严重。

虽然，日本的房屋向我们展示了强大的抗震能力，但是，还是经不住地震和海啸的双重冲击。

于是，我们会想，如果在毁损的房屋中，有很多是按揭贷款购买的住房。

那么，作为房贷发放机构中占主导地位的银行，该怎样来防X和面对诸如地震/海啸等超级不可抗力给社会以及自身带来的风险？地震给人们留下许多难以忘怀的记忆，也留下不少耐人探讨的法律问题。

比如，按揭贷款购买的住房，人亡屋毁，没有还完的贷款怎么办？购买的期房已经建成还没有交付就全部毁损，贷款由开发商还是由买受人偿还？房屋毁损是不可抗力的地震造成的，开发商和买受人是否都免责？买卖双方免责了，银行的贷款又怎么办？屋毁人伤，该贷款还还不还？屋在人伤，国家的灾后补贴不足以偿还贷款，该房屋是留给地震后伤残尚且逃生的人居住还是交给银行用于抵债？不能用于抵债，银行的损失由谁来赔偿？用于抵债，这些伤残的没有能力还债的人又在何处居住？地震中损坏的已经交付给借款人的房屋，在地震中死亡或者伤残丧失劳动能力没有经济收入的借款人又用什么财产来承担责任？事实上，无论是美国、中国还是世界诸多国家，对于难以预测又随时可能发生的天灾人祸，都有防X的诸多方式和制度，其中，保险制度是世界多数国家都已经接受并实施的一项制度。

保险是“集合具有同类危险的众多单位和个人，以合理的计算分担金的形式，实现对少数成员因该危险事故所导致的经济损失进行补偿的行为”。

一国的贷款机构，因发放贷款而成为债权人，对借款债务人用于抵押或按揭的房屋享有担保物权；在其不按时甚至于不清偿贷款债务时，对担保房屋享有优先受偿权。

但这对贷款机构而言并非万事大吉。

在债权存续、借款人还款的漫长期间，贷款及住房面临许多侵害：比如，房屋买卖发生纷争借款人不偿还贷款、借款人行为能力发生变化后没有能力偿还贷款、借款人因收入流中断无法偿还贷款，购买的期房没能建成、房屋遭受毁损灭失、借款人流离失所不偿还贷款等等，这都可能危害贷款债权、使担保物权无法实现。

各国法律规定用于担保房屋产生的按揭权或抵押权具有保全效力，但是，在担保人对担保房屋价值的减少没有过错时，贷款机构作为担保物权人就房屋价值减少部分不能要求担保人另外提供担保；担保房屋价值的减少或消灭的部分，就可能使贷款机构与担保人同样遭受损失。

在贷款收回之前，贷款机构承受着由诸多原因可能引起的收不回贷款的风险。

贷款机构以经营资金融通为业务，威胁贷款安全的任何风险都不能忽视。

如何合法有效地化解风险，以保证债权的实现，金融机构除借用债的担保外自然需要求助于保险。

同样，从借款人来说，风险事故的发生有可能造成贷款所购住房损坏或灭失。

天有不测风云、人有旦夕祸福，借款人即使讲信用也自信有能力还贷，事实上也难保自身能力、经济收入等方方面面在漫长还款期间没有任何变化。

风险事故的发生、经济收入的变化、诸多意外情势的出现，在贷款归还完毕前，负债还款的压力会使忙于应付因风险事故而导致生活困难的借款人不堪重负，当借款人无论如何努力也无法按时还贷甚至不能还贷时，其住房依法[4]应当用于贷款机构实现其担保权。

这会给借款人带来经济上的损失、居住上的困难、使日常生活受到极大影响。

但是，如果借款人在贷款买房时，就购买贷款保险，这种重负就由保险公司承担，其负担和压力就会得到大大的缓解甚至消除。

因此，借款人也需要住房贷款保险。

二就借款人和贷款机构来说，保险是风险防X的措施之一。

当借款人作为投保人遭受意外死亡、残疾、丧失劳动能力等情形，还债能力下降或者无能力还贷危及银行债权时，或者是用于担保的房屋意外毁损灭失、危及银行的担保物权时，保险公司应当按照保险合同约定对贷款负代偿责任。

这无疑将会把本由银行承担的贷款风险、借款人应当承担的搬迁房屋、以房抵债的风险，通过保险的方式部分或全部地转移到保险公司，减少银行机构的资金风险负担保证银行的正常营运；在一定程度上减轻借款人经济负担和生活压力，进而起对防X 次级房贷危机起到一定的作用。

保险公司承担借款人还贷、银行能够收回贷款的行为，是担保行为还是保险行为？从我国法律规定的担保方式看，定金、留置依法不能在借贷合同与借贷保险合同中产生和适用。

[5]质权分为动产质权与权利质权。

保险公司为众多借款人数百万、数千万甚至上亿元的贷款归还担保，采用质权方式，需要多少动产或者权利？银行是否要有专门地方来保管数额巨大的动产？采用权利质权担保住房贷款有诸多的局限性：比如，能够出质的权利有限、出质的权利期限不长、权利质权的程序繁琐。

{2}借款人在签订借贷合同时已经将借款所购住房抵押或按揭给银行，保险公司重复采用抵押或按揭物保方式，提供的物保一样存在毁损灭失的可能，因此，保险公司采用抵押或按揭的物的担保方式并不能规避银行的贷款风险，没有特别意义。

实践中，没有保险公司采用质权、抵押或按揭方式为借款人还款提供担保。

保险公司为住房按揭贷款的归还提供保证担保在实践中有所运用。

保险公司保证贷款归还的行为，一直是理论界和实务界争论的热点，主要有“保证说”和“保险说”两种观点。

“保证说”认为，保险公司的保证行为不是真正意义上的保险，是一项担保业务，其法律关系由担保法调整，借款人为被保证人，银行为债权人，保险公司是保证人，其所提供的是一种有偿的保证担保。

“保险说”肯定保险公司的保证行为是保险险种之一——保证保险；其所涉及的法律关系由保险法调整，借款人为投保人，银行为被保险人，保险公司为保险人。

我们认为，保险公司保证贷款的归还是保证保险行为而非担保行为。

所谓住房按揭贷款保证保险（以下简称保证保险），是指由借款人为投保人，向保险人投保并交纳保险费，保险人以按揭权人（指贷款机构）作为被保险人，在保险期限内因投保人违约行为或遭遇其它不可抗力时不能偿还贷款，被保险人受到经济损失的，保险人承担赔偿责任。

保证保险是伴随社会需要出现的新型险种，与保证担保有共同之处：二者都是一种风险转移机制，都是主债权债务关系之外产生的法律关系，都为未来可能发生的财产损失提供保障。

保证保险与保证担保存在以下区别：第一，从保证保险合同的内容和目的来看，保证保险作为一种保险手段，是以经营信用风险为合同的主要内容，以转移被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险；保险合同的目的在于发生风险的情况下，保险人对被保险人收回贷款负责。

保证合同不以风险的发生为要件，是以债务人不履行债务为要件，担保债权人权利的实现。

第二，从保证保险合同的主体来看，包括投保人、被保险人和保险人；投保人和被保险人就是借贷关系中的债务人和债权人；或者说，借贷合同中的债务人和债权人又是保险合同中的投保人和被保险人。

保证合同的法律主体不具有双重身份，就是债权人、债务人和保证人。

第三，从是否有偿来看，保证保险合同为双务有偿合同，保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。

但是，在大多数情况下，保证合同为单务无偿合同，保证人向债权人提供担保而无法从债权人处获得任何对价，保证人在保证合同中不享有任何实体上的权利，在一般保证中保证人的先诉抗辩权也仅仅是一项程序性的权利。

{3}第四，从合同的生效来看，保证保险合同是实践性合同，合同的生效以投保人按约定缴纳保险费为要件，双方签订保险合同即使已经成立生效，甚至已经履行一定的期限，只要投保人不续保，不按时继续缴纳保险费，保险合同就会终止效力。

保证合同属于诺成性合同，保证人不用交付任何物或权利，只须在保证合同上签字、盖章即可生效。

第五，从责任方式来看，保证保险合同的保险人承担的是保险责任，只要约定的保险事故发生，保险人就应按保险合同承担责任；保险人根据被保险人的请求承担赔偿责任、支付赔偿金后，取得代位被保险人向债务人求偿的权利。

保证合同责任方式分为一般保证责任和连带保证责任，不同的保证方式，保证人承担的责任不同；保证人向债权人承担保证责任后，直接取得对债务人的追偿权而不是代位求偿权。

第六，从保证的X围来看，保证保险对主债权和利息、违约金、逾期利息、罚息等，其责任X围只及于保险金额限度内；超过部分，保险人不承担责任。

保证担保的X围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用；保证合同对保证的X围可以约定，有约定的从约定；当事人对保证担保的X围未做约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

第七，从承担责任的事由来看，保证保险的保险人只有约定的保险事故发生才承担保险责任，也就是说，保险人承担保险责任不仅要求借款人未按照借贷合同的约定履行债务，对借款人未履行债务的原因也做出了特别的约定，即只有当借款人未履行债务的原因恰是投保时约定的保险事故事由时，保险人才承担保险责任；保险人对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为等情况均可约定，发生免除保险责任的事项，保险公司不履行赔偿义务。

保证合同的保证人承担保证责任的条件是，只要借款人没有按照借贷合同的约定履行债务，保证人都必须承担保证责任，至于借款人未履行债务的原因在所不问；除了法律或保证合同另有约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由。

三保证保险首先兴起于美国。

20世纪30年代前，美国各贷款机构为了规避风险，制定了非常苛刻的住房按揭或抵押贷款条件：首期付款须高达30％—40％，贷款期限10—20年等。

即使如此仍然没有使银行摆脱风险。

从1929年始至1933年美国经济大萧条期间，约1/3的就业人口失去工作，几乎没有新的按揭或抵押贷款，且有许多按揭或抵押贷款被取消回赎权。