公司异地设点经营行为的特点与性质研究

公司异地设点经营行为的特点与性质研究------ 浅议商事主体类型的变更

2010-02-07 20:52

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公司异地设点经营行为的特点与性质研究

公司异地设点经营的基本表现形式

公司异地设点经营是指公司在注册地之外，采取设立另外一个经营场所的方式开展经营活动。从公司异地设点经营的方式看，有设立固定场所进行经营的，也有无固定场所、仅有经营人员开展经营活动的；有设立分公司经营的，也有未设立经营性分支机构经营的。从异地设点经营的形式看，有以公司名义开展经营活动的，也有以异地所设机构名义开展经营活动的。

工商机关在日常监管中，通常会遇到下列情形：除设立分公司或子公司的公司在异地设点经营外，一般性的贸易公司、集生产销售于一体的生产型企业、交通运输企业也会在外设立办事（代表）处、联络处、车间、仓库，建设工程类、设备维修类公司则在外设立工程处、项目部等。

对于“经营”一词的通常理解和相关法律规定

规范公司异地设点经营行为，正确判断“经营”一词的内涵及外延是基本前提。因为在实践中，可能会出现公司异地设点经营和异地设点不经营两种情形。

按照人们通常的理解，经营是为获取利润而进行的经济活动。但是，目前的法律、法规并未对“经营”一词进行严格定义。《反不正当竞争法》把“经营者”界定为“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，也只是对“经营者”给予了法律定性，而未对“经营”一词直接解释。

国家工商总局《关于企业内部机构从事经营活动有关问题的答复》（工商企〔2001〕第368号文）规定，企业内部下属生产建设单位和辅助生产单位不单独办理营业登记的情况，仅限于“只为内部提供产品和劳务，没有对外经营活动”的机构；“兼有部分对外经营业务”的机构，“应当按规定申请办理营业登记”。这里所指的“企业”，是依法设立的具有独立法人资格、从事经营活动的单位，“内部”是指该企业法人单位的内部。如果该企业法人下属的生产建设单位和辅助生产单位等“内部”机构设立在企业法人住所以外，且提供产品和劳务的对象超出了该企业法人的“内部”范畴，对外从事经营活动，应按规定办理登记注册。否则，依照《企业法人登记管理条例》及其实施细则的有关规定予以查处。

上述规定也可以对正确理解公司异地设点不经营的情形提供帮助。

公司以两种名义异地设点经营的本质相同

公司异地设点经营时通常会以两种名义进行，但其从事经营活动的本质相同。

1.以公司的名义。

以公司的名义进行异地设点经营，是指为开展异地经营活动而异地设点，异地所设点属于公司的另一个经营场所。有人据此认为，如果公司异地所设点不进行独立核算，且以公司的名义承揽、经营业务，那么可以认为公司异地所设点没有开展经营活动。其实，这种认识是片面的。

2.以公司异地所设点的名义。

国家工商局在有关答复（工商企字〔1997〕第222号）中指出，“分支机构”是指企业法人投资设立、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。

《公司登记管理条例》第四十六条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”

可以看出，上述规定对于分支机构（分公司）的界定不尽相同，但关注点基本一致——分支机构（分公司）是否“从事经营活动”。

公司异地设点经营行为的合法性分析

如果公司通过异地设点从事经营活动，只要按照法定程序办理，便具有合法性。

《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”这是法律授予公司自主（根据经营情况）设立分公司的权利。根据《公司登记管理条例》第四十六条规定，认定分公司有两个要件，即在公司住所以外和从事经营活动。

如何理解“公司住所”？

《公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”《公司登记管理条例》第十二条规定：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。” 按照通常的理解，公司主要办事机构所在地即为公司经营管理决策机构和对外代表公司的业务中枢机构所在地。依照法律、法规的规定，公司住所是公司章程载明的地点，是公司章程的必要记载事项，具有公示效力。公司住所

变更必须履行法定的变更登记手续，否则不得对抗第三人。

公司异地设点经营，实际上是在公司住所之外另外设立了一个办事机构。《公司法》及相关法规并没有限制公司办事机构的数量，只规定其主要办事机构所在地为公司住所，从事经营活动的其他办事机构应申办营业执照。

一些公司异地设点经营时，并不进行工商登记，其原因之一是根据现行法律规定，公司无法取得前置许可。笔者认为，如果相关前置许可中有地域限制的，公司异地设点经营应当重新申请行政许可；在取得行政许可后，方可进行工商登记。如果相关前置许可中没有地域限制，应区分情况，对许可事项作出相应规定。其中，如果公司设立异地经营场所是直接经营行为，可以对其已取得的行政许可实行备案管理。这是因为公司在异地设立经营场所时，不可能投入与公司住所同样的人力、物力和财力。如果不考虑到这一实际情况，就容易影响公司的正常发展，甚至有侵害公司正当权益的嫌疑。比如，公司申请承装（维修、调试）电力设施许可证，条件之一是“具有不少于160人的专业技术人员和经营管理人员，其中工程技术人员不少于100人”。对于这样一个条件，公司在异地设立经营场所时是难以达到的。对此，应当兼顾促进发展和规范公司异地设点经营行为两个方面，在法律层面予以适当规制。

建筑施工企业异地从事建筑施工活动的法律性质

一般来说，公司异地设点经营的合法性是明确的，但特殊情形的公司异地设点经营行为，其合法性值得探讨，建筑施工企业异地从事建筑施工活动的行为即为此例。

建筑施工是指工程建设实施阶段的生产活动，是各类建筑物的建造过程，也可以说是把设计图纸上的各种要求，在指定的地点，变成实物的过程。它包括基础工程施工、主体结构施工、屋面工程施工、装饰工程施工等。施工作业的场所称为“建筑施工现场”或“施工现场”，也称为“工地”。

《建筑市场管理规定》第二条规定：“本规定所称建筑市场管理，是指各级人民政府建设行政主管部门、工商行政管理机关等有关部门，按照各自的职权，对从事各种房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等勘察设计、施工（含装饰装修，下同）、建设监理，以及建筑构配件、非标准设备加工生产等发包和承包活动的监督、管理。”该规定第十五条规定：“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第十四条规定的证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。”

《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第九条规定：“个体工商户可以持营业执照异地经营，外出时必须向原登记的工商行政管理机关书面报告备案。异地工商行政管理机关同意接受后，收存其营业执照及其副本，发给临时营业执