论民间法与国家法的冲突
法律人类学视野下的国家法与民间法
法律人类学视野下的国家法与民间法法律人类学视野下的国家法与民间法法律人类学是交叉学科，顾名思义，即以人类学的学理和研究方法观照法律，从而便于以崭新的角度解读法律的相关理念。
本文以国家法与民间法之关系为探讨对象，试根据各相关案例来解读国家法与民间法两者间存在的异同之处。
一方面试在理论上丰富各独立学科的相关理念；另一方面以实际案例提出本文的观点：国家法与民间法只是概念不同、涵盖范围不同的两种提法，而非相对立的矛盾体，两者在历史发展过程中会产生相互糅合的现象，均作为维持并稳定社会秩序的功能物存在。
一、作为社会规范的国家法与民间法社会规范作为维持并稳定社会秩序的功能物存在，有成文的与不成文的两类。
民间法包括风俗习惯、部分道德规范以及村规民约，还有宗教规范等，国家法则泛指成文的国家法令、条例、规章制度等。
其中风俗习惯是相对来说出现最早、最为普遍的一种社会规范，是人类社会在长期发展过程中自然形成的，甚至已内化为人类潜意识的一类规范，如道德规范。
其作用在于无需外力强制即可实现，最初通过模仿转化为人们的习惯行为，是一种内化了的行为规则。
在某种程度上，由风俗习惯所形成的某些在一定地域范围成文或不成文的所谓“法令”，即本文关注的“民间法”。
民间法是相对国家法而言的一个概念，两者表面上二元化，实质同一。
国家法在范围上或曰宏观上已经上升为国家法令，其适用范围更广，形式也更为齐全，且有国家强制力的辅助工具以致实现。
但究其根源，国家法也仅是社会生活中各种形式的规范之一。
代写论文事实上，在日常生活中，我们并没有有意识地运用法律来指导自己的行为。
比如，我们在走路时，通过习惯知道，要走右边；通过现代交通常识，懂得红灯停、绿灯行。
当我们在行使基本权利并且没有违背基本道德时，我们与法律似乎相隔很远。
同样的道理，我们在自己的地缘集体与血缘集体生活时，除非触犯禁律，否则永远本文由收集整理都不可能知道我们的祖先居然会因为婚外情而遭遇浸猪笼或开除族籍的惩罚。
城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突及协调
［ 者 简 介 ］ 朱 梁 （９ ７ ） 男 ， 徽 芜 湖 人 ，安 徽 师 范 大 学 政 法 学 院 ２０ 作 １８ 一 ， 安 ０ ９级 科 学社 会 主 义 与 国 际 共 产 主 义 运 动 专 业 研
究生。 ２ ４
朱
梁 ：城 乡一体 化进程 中 国家法 ｓ 民间法的 冲突 与协调 第 １期
中 共 桂 林 市 委 党 校 学 报
的辅助手 段 。春 秋 战 国 时 期 ， 侯 纷 争 ， 礼 崩 乐 诸 “ 坏” 以孔子 为代 表 的儒家 学派 主张恢 复 周 礼制 度 ， ，
与 此 同 时 韩 非 也 提 出 了 “ ” 理 念 ， 儒 家 认 为 法 法 的 但
国后 ，９ ４年 ９月 ２ １５ Ｏ日第一 届 全 国人 大一 次会 议 通过 、 颁布 了《 中华 人 民共 和 国宪 法 》 这是 我 国第 ，
实 惠 ， 民 不 能 把 这 样 一 个 并 非 维 护 自 己 阶 级 权 益 农 的 法 律 深 人 到 心 中 去 ， 反 他 们 觉 得 国 家 法 就 是 他 相
限在狭 小 的区域 ， 区域 间 的 联 系并 不 密切 ， 种 而 这 长期 的封 闭性 造成 了群众 自身 封 闭 的心理 与 感情 。 正 是基 于这样 的社会 环境 ， 民更 多 的愿意 在 自身 农
得 已 ， 到无法 生 活 ， 民也 不会 揭竿起 义 。 不 农
少 依 旧在农村 存在 ， 民间法 也仍 然被 很 多农 村群 而
众 所认 可 。
我 国 封 建 社 会 以 人 治 为 最 主 要 治 国 手 段 ， 帝 皇 颁 发 的法 令 就 是 国家 法 ， 是 “ 法 ” 到 了 民 国 时 就 王 。
套 正规 的完 善 的法 律 制度来 保 证 。但 是 法律 渗
民间法与国家法的冲突与整合研究
关键 词 国家法 民 间法 冲突 整 合
作者 简介 ： 赵碧涛， 南 京财经 大 学法 学院 宪法 与行政 法 专业硕 士研 究 生。 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ０ 文献标 识 码 ： Ａ
二、 国 家法 与民 间法 冲突 的表现
会， 这就 要求 当下 的国家法 必须 充分保护 个人 独立 的人格 、 自由、
尊严 和权益 。 三、 民间法 与 国家法 冲 突的原 因
（ 一） 文 化原 因
（ 一） 传 统观 念与 法律原 则的 冲突 冲突 即意 味着 矛盾 ， 民间法与 国家 法的冲 突 实则是 二者之 间 矛盾 外在 表现 ， 而在 这些之 中首 当其冲 的就 是传统 观念 与法律 原
用伦 常 ， 而是人 们 处理相 互 关系 时应遵 循 的行 为准 则 ， 是 在长 期 上 是不 为人们所 接受 的 ， 例 如防卫过 当致 凶手死 亡的需要 承担 法
社会 生活 中 形成 的关 于人 类行 为 ， 合 于理 ， 利 于 人 的起码 价值 标 律 责任 这就 经常 不 为 民间法 所接 受。 由此可 见法 治 与德 治 的矛
准。 ’ 嵋 。 而所谓 的“ 国家法 ” 是指 由国家 明确 规定 并 以成文 形式颁 布 盾 是造 成 民间法 与 国家法冲 突 的深层 原 因。 实施 的制 定法 。
（ 三） 权 利本位 制 与 义务本位 制 的冲突 前面 已经叙述 道 民间法 包括 民族风 俗 习惯 、 村 规 民约 、 宗 教
ｊ ｌ Ｉ 制６ 缸金
论国家法与民间法的博弈——从农村妇女土地权利保障的两难境地谈起
选择 ， 但让人意想不到的是 ， 在采取诉讼途径 的多起 案件中 ， 尽管法院支持 了妇女 的诉讼请求 ， 但判决却遭到 了被告村委
会 的严 重 抵 制 。
点 。随着土地改革 、 家庭联产 承包 责任制在农村 的出现并制 度化 ， 国家权力 进行 了紧缩 ， 农村 又慢慢 出现了传统 的宗族
２ ０ 年第 １ ０８ ３期 总第 ３ ２期
经济 研 究导 刊
ＥＣ ０Ｎ０ＭＩ Ｃ ＲＥＳ ＡＲ Ｅ ＣＨ ＧＵＩ ＤＥ
Ｎ０． ３ ２ ０８ １ ．０ Ｓｅｉ ｌ ３ ２ ｒａ ＮＯ
论 国 家 法 与 民 间 法 的 博 弈
从 农 村 妇女 土地 权 利 保 障 的 两 难 境 地谈 起
方性 ； 是 全 面 性 ，三 是 对抗 性 。 二 ； 正是 因 为 以 上三 个 特 性 ， 村
这 样的尴尬与我 们轰轰烈烈 的普法下 乡的活动是 不搭 配的 ， 也说明了法制统一 的进程在 民间遇到 了挑战。 虽然 《 村 民委员 会组织法》 明确规 定了村委会负有宣传法律法规的职 责， 但在其具体 执行 土地任务 的时候却抛 弃了法律选 择了村 规 民约 。《 村 土地 承包 法 》 ６条 和 第 ３ 农 第 ０条 明 确规 定 了 妇
村规民约既不是 国家正式法律 的对立 物 ， 也不是其简单 延伸。二者 之间的复杂关系表 明， 国家正式制度在 向社 会基
层渗透 的过 程中 ， 不可避免地经历 了某 种知识上 的转换 。在 乡 村 社 会 里 ， 律 的发 展 与 社 会 的 发 展 并 不 同步 ， 类 生 活 法 人
一
家不 能对农村社会提供 足够 的或适 销对路 的“ 法律 ” 服务来 保持这种 自发生成的社区秩序的稳定 。根据 哈耶克 的理论 ，
法治的悖论——以国家法与民间规则为分析对象
七、 十八 世 纪 的启 蒙 思 想 家 ， 卢梭 、 克和 孟 德 斯鸠 等 人 为 代 表 ， 以 洛 他们 论 证 法 治 应 当具 有 的 内涵 。按 照 他 们 的理
论 设 计 ． 方 主要 的资 本 主 义 国家 都 制 定 了宪 法 以及 其 它 法 律 。可 以说 ， 是 贯 彻 法治 精 神 的 需 要 。然 而 随着 经 西 这 济 社 会 的发 展 ， 家制 定 法却 背离 了法 治 的精 神 。人 们 尝试 运 用 民间 规则 补 救 国家 法 的缺 陷 ， 民间 规 则 也 隐藏 国 但 着 解 构 法治 的危 机 。 如何 维 护 法治 ？其 道 路 只能 是 行走 于 国家 法 与 民 间规 则 之 间 。 关键词 ： 治 ； 法 国家 法 ； 间规 则 ； 合 ； 离 民 契 背
必 实 行 分 权 制 ，否 则 立 法 与 执 法 就会 不 公 正 且 导
于人 民 的。 ［７７ 另一部 分卢梭讲 得更加 清楚 “ ”￣５６ ２ －） 在 我 们无 须再 问应 该 由谁 来制定 法 律 ， 为法 律乃 是公 因 意 的行 为 ；我们 既无 须 问君主 是否 超乎 法 律之 上 ， 因 为君 主也 是 国家 的成员 ： 也无 须 问法 律 是否 会不 会 公 正 ， 为没 有 人 会 对 自己本 人 不公 正 ： 因 更无 须
律 只不过 是社会结 合 的条件 。服从 法律 的人 民就应 当是 法 律 的创 作 者 ； 规定 社 会 条 件 的 ， 能 是那 些 只 组成 社会 的人们 。 ”Ｅｏ２ ［ ｓｓ由此 可见 ， ２ －） ａ 在卢梭 看来 ， 只
有 人 民才有 权力 制定 法律 ，法 律 就是 人 民 的公 意 ，
点 以绝 大 诱 惑 ， 他 们 动 辄 要 获 取权 力 ， 以使 他 使 借
国家法与民间法的关系
国家法与民间法的关系作者：杨万凡高成林来源：《法制与社会》2017年第19期摘要国家法是国家制定或认可的，依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。
国家法作为社会治理手段的一种，体现在社会生活的方方面面。
然而，社会的纷杂决定了，存在一个广阔的领域是法律，即国家法无法涉足的。
这就肯定了民间法存在的必要性与可能性。
民间法是存在于民间，出于人们的习惯，在乡民长期的交往、劳作、利益冲突中显现出来。
在我国传统社会中，民间法一直占据一个不可或缺的地位。
中国传统社会形态主要是一种乡土社会，即熟人社会的表现形态，其本身作为一种社会秩序状态，必然包含制度运行的内部规则，这些规则在发挥作用的过程，就是民间法发挥作用的过程。
国家法与民间法是相互补充的关系。
关键词国家法民间法一致冲突创新作者简介：杨万凡，兰州大学法学院2015级法学专业本科生；高成林，兰州大学法学院2016级知识产权专业本科生。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.07.001一、民间法的不可回避“从基层上看，中国社会是乡土性的。
”①中国社会基层是乡土性的，因为，中国传统社会是一个农耕社会，直接靠土地生存的人民，不可能很随意的迁徙离开自己赖以生存的土地。
这就决定了中国乡土社会的稳定性，“村子里几百年来老是这几个姓……一直是那些人，乡村里的人口似乎是黏在土地上的，一代一代的下去，不太有变动。
”②中国乡土社会的不易变性，决定了在这片土地上一起生活的人之间，每天会不可避免的交流，互动，还有常见的村民之间的互相帮助，在这些交流互动的长期过程中形成的习惯，会形成这一个地区的村约民规。
这个习惯负担起调解这个地方村民关系的作用。
在甘南的牧民社会之间，民间法起到了至关重要的作用。
甘南大部分以牧业为主，牧民之间难免发生草场纠纷，或者因牲畜而发生瓜葛，而他们的这些纠纷，都是通过一个重要途径解决：族长出面调解，因此在甘南有“命价”的说法。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。
随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。
在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。
两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。
而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。
本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。
该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。
客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。
这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。
作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。
民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在于国家法层面的开放性建设。
当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。
因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。
同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。
以对话的视角浅析国家法与民间法之间的冲突
Ｖｏ Ｉ ３８ Ｎ ｏ ９
湖
南
农
机
２０ｇ１ 年 ９ 月
Ｓｅｐ． １ ２０ １
ＨＵＮＡＮ ＡＯＲＩ ＣＵＬ ＴＵＲＡＬ ＭＡＣＨＩ ＮＥＲ Ｙ
以对话 的视角浅析 国家法与 民间法之 问的冲突
蒋一 扉
（ 四川现代 职 业学 院 法律系， 四川 成 都 ６ ００ ） １２ ７
摘
要： 文章 阐述 法律 民族性 问题的本土元素 ， 国家法与民间法的冲突与对话 问题 。法律 民族性这 一问题不仅 即
仅存在 于中西方之 间， 同时也是个本 民族的问题 。 关键词 ： 对话 ； 民间法 ； 国家法 ； 冲突
中图分类号 ： Ｆ Ｄ０ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ７ ８ ２ （０ ０ — １４ ０ １０ — ３０ ２ １ ）９ ０ ３ — ３ １
传 统 的 国家 法 让 我 们 通 过 法 律 去 看 社 会 ， 民 间 法 的提 而 出可 以让 我 们 反 过 来 通 过 社 会 去 看 法 律 ． 我 们 深 入 到 法 律 使 内部 去 洞 察 它 的本 质 问 题 。 当 然 ， 这 其 中 ， 在 国家 法 与 民 间法
的冲 突 问 题 是 无 法 回避 的 重 要 方 面 。 民 间法 与 国 家法 的 紧 张
必 须 通 过 村 寨 头 人 达 曼 和 其 他 头 人 的 同 意 方 可 生效 。 由此 我
关 系 ， 中体 现 并 主 要 爆 发 于 各 地 各 级 法 院法 官 的 办 案 过 程 集
中 。 民 间 法 与 国家 法 在 不 同 区 域 间 、 同 民 族 间 的 调 控 力 即 不
管 宗 教 事 物 的 神职 人员 ） 持 ， 过 神 明裁 判 解 决 。 主 通 云南 布 朗 山 布 朗族 。布 朗族 的村 社 头 人 制 度 一 直 沿 用 至 今， 当许 多家 族 聚 在 一 起 组 成 一 个 村 社 之 后 ， 了便 于 管 理 公 为 共 事 务 ．村 社 成员 共 同 推选 出几 个 头 人 作 为 村 社 内外 事 务 的 管 理 者 和 代 表 者 ， 社 的 日常 事 务 都 由头 人 管 理 ， 内对 外 的 村 对 重 要 事 情 由头 人 会 议 做 出 决 定 。 大会 所做 的决 定 ，村 社 成 员 都 不 得 违 抗 。另 外 ， 当村 社 接 受 新 迁 入 户 或 同意 迁 出户 时 ， 都
论国家法与民间法的冲突与互动
１ 国家法与 民间法于现 实社会 中的冲突
１ １ 国 家 法 与 民 间法 冲 突 的 原 因分 析 ．
挥 良好 的作 用 ， 乡 土社会 中仍 然适 用其 流传 已久 的 民间法 。 在
２ 国 家 法 与 民 间 法 良性 互 动 的 建 议
理论 可 以 指 导 实 践 ， 先 在 理 论 上 正 确 定 位 二 者 的 关 首 系 ， 们 才 能 在 实 践 中发 挥 出 各 自的 最好 效 用 。 它 首先 ， 们 应 该 正 确 定 位 国家 法 。 不 可 否认 ， 国 是 法 我 我 点 ， 是依 法 治 国 ， 不 意 味 着 将 一 切 都 纳 入 到 国家 法 的 但 并
国家 法 与 民 间 法 有 和 谐 一 致 的 一 面 。但 在 基 层 司 法 实 ２ １ 推 动 二 者 良性 互 动 的 理 论 建 议 ． 践 过 程 中 经 常 会 有 国 家 法 和 民 间 法 发 生 冲 突 的 现 象 ， 是 这 因 为 在 国 家 法 的施 行 过 程 中 ， 为 与 国家 法 相 对 应 的 “ 国 作 非
与 国家 法 相 比 ， 更 符 合 当 地 的 风 土 人 情 。 另 一 方 面 ， 间 它 民
法 并 不 具有 天 然 的 合 理 性 ， 样 也 是 良莠 不 齐 ， 同 因为 民 间 法
的诞 生 主要 还 是 来 源 于 生 活 的 沉 淀 ， 会 并 不 是 静 止 不 变 社
正如上文所述 ， 国家 法强 调 集 中 于 统 一 ， 有 自上 而 下 具
家 法” 畴 的 民问 法 广 泛存 在 于 乡 土 社 会 之 中 ， 且 深 入 人 范 并
国 我 心 。但 民 间法 在 乡 土 社 会 中适 用 时 又 经 常 与 法 治 的 精 神 相 治 社 会 ， 家 法 肯 定 会 处 于 主 导 地 位 ， 们 需 要 牢 牢 把 握 这 违 背 ， 以 二 者 经 常 会 发 生 冲 突 ， 见 ， 们 之 间 也 存 在 差 所 可 它 异 、 立 乃 至矛 盾 、 突 。 对 冲 从 国家 法 与 民 间 法 各 自 的 特 征 来 看 ， 家 法 强 调 集 中 国 系 统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 表 现 ； 家 法 突 出对 国 家 政 府 权 具 国 威 的 维 护 ， 民间 法 更 多 地 体 现 社 会 中个 人 或 群 体 的 利 益 ； 而 则 与 民众 日常 的事 务 、 边 的 劳 作 生 活 紧 密 相关 。 身
国家法与民间法的冲突
国家法与民间法的冲突一、民间法概念解析（一）民间法的概念当普通人问什么是法律的时候？通常的答案是“法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。
”但是就“什么是法律？”历史上法学家给了众多解释。
亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定，过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。
既有国家法，也有超国家法。
”学术界对民间法有不同的界定，目前主要由三种代表性的观点，即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。
知识传统说认为，民间法是不同于国家法的知识传统，二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。
本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，它包括中国的历史传统，也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。
这种观点不仅注意到了民间法的历史因素，也看到了民间法的现代意义。
而行为规则说则认为，“民间法是存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。
三种对民间法的理解都是仅从某个方面反映了民间法的特点。
（二）特征1、重实质正义。
司法把焦点和重心过分地转移到程序上，如证据制度、抗辩制度、时效制度等在农村地区推行起来就比较困难，有时百姓的利益不能因此得到更有效的保护。
民间法重结果而不看重过程，民间法在选择上绕开或者省却了这些繁琐的程序，直接追求实质正义，符合老百姓对法制的需求，体现了民间法实用主义的倾向。
2、地域性。
民间法都有通行的范围，出自特定的社会区域人类群体和组织，仅适用于该地区、村镇。
相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言，民间法是分散的、特殊的。
3、自发性。
民间法的产生是长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式，满足了普通民众精神和心理的需要。
国家法与民间法的统一、冲突及“和谐”发展
２ ０ ．（ ） ０ ９１ 下
ｉ Ｉ． ｛ ｝ ｝ｌ Ｊ 缸金
国家法与民间法酗统一 冲突及“ 和谐’ ’ 发展
杨 学 秋
摘 要 众所周知， 日趋完善的统一的国家法面前， 在 现实中存在大量的与之相冲突的民间法， 它们同时存在造成了许多不
来保护人们 的权利 。 但作为和谐社会里“ 良好的法律” 不仅仅体现在 民主、 保护公民的权利， 还必须是适应社会需要 的法律 ： 不仅仅是书 本上 的法律 ， 必须是行动 中的法律 。国家法与民间法应 该如何协 还 调发展、司法运用 中发生的冲突如何解决的问题对我们构建和谐 的
法 治社 会 有 重 要 意 义 。
、
国家法 与民间法 的统一
成的法律在乡土社会中没有很好的得到贯彻都可以让我们看出国家
法并不是完美无缺 、 无所不能的， 无论是在运作上还是心理上民间法
都 有 其 存 在 的普 遍 性 和 必 要 性 ， 国家 法 起 到 了弥 补 空 缺 的 重 要 作 对
用。
【 ） 间 法是 国 家法 制 定 的 法 文 化 基 础 一 民
并 不 想 让 山 扛爷 承 受 多大 的法 律 后 果 ， 破 原 有 的 那 种 情 理 社 会 的 打
形成过程中， 先有习惯， 进而 形成 习惯法， 最后 形成成文法， 在不同的 主流法 阶段 都有形成 自己推崇的规则亦或法律 的文化和价值体系 ， 所 以民间法 孕育 了法律文化 的基础 ， 这些文化是经过人们反复的实 践而 留下来的， 他们对于法 的有效实施更具有信服力 ， 在法的不断发 展演变 中，国家法 当然也会直接或间接的受到民间法文化 的影响 。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合作者：赵凤娟来源：《法制与社会》2009年第33期摘要法律自身的成长不是孤立的,而是要寻求民间法与国家法的理解和沟通,利用民间法的资源为国家法服务。
大理挖色镇作为白族人民聚集地,其民间法的资源较为丰富,长期以来,民间法与国家法同时在他们的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。
由于民间法博大精深、文化底蕴较为深厚,使得我国尤其在少数民族中存在民间法与国家法的冲突与整合。
关键词民间法国家法冲突与整合中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-007-02法律作为一门科学,它自身的成长与发展并不是孤立的,而是要寻求传统法文化与现代法文化的理解和沟通,利用传统法文化的资源为现代化法治服务。
①中国作为一个多民族国家,传统法文化的文化底蕴较深,尤其在少数民族思想理念中扎根较深。
在现代法治建设中如何对传统法文化作出评价,如何对其加以传承与摒弃,如何在传统法文化中找到现代法治的历史资源,如何在传统法文化与现代法治的冲突与整合中找到现代法治的出路,这是一个理论问题,更是一个现实问题。
一、挖色镇白族社会中的民间法挖色镇作为一个白族人民集聚地,它的传统法文化在很大程度上与白族的风格习惯、民族风情是紧密相连的。
白族的传统法文化有其存在形式或表现形式,主要有三种形式即禁忌、习惯、村规民约。
禁忌作为传统法文化中的一种禁止性的规范,它限制着人们的行为选择和行为规范,并依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持和保护遵守。
②挖色镇白族社会中存在的禁忌较多,而且对于社会生活的方方面面的规定都较细,尤其在婚姻、家庭关系、生育方面规定较为严格。
例如:同宗和兄弟之间的子女禁止通婚;服孝期间禁止结婚;另外,在丧葬时,出殡日期忌“四离”、“四绝”、“重丧”等黑煞凶日;非正常死亡者、死亡产妇和夭亡孩童忌葬入祖坟地;忌死在外面的人回家安葬,在家中设灵坛等。
进程中的国家法与民间法的冲突与协调
体 适用 过 程 中有 了 发生 冲突 的 可 能性 。 二 、 乡 一体 化 进 程 中 国家 法 与 民间 法 冲 突 加 剧 的 现 实 城
因 素 分析
体化过程 中农 村社 会结 构将 会产生 巨大 变化 ： 民将 由 农 “ 体人” 集 变成 “ 会人 ” 农 村 社 会 将 由 传 统 的 “ 耕 社 会 ” 社 ， 全 演进 为 “ 耕 社 会 ” “ 熟 人 社 会 ” 半 和 半 。这 些 巨大 变 化将 导 致 农 民行 为 规 则和 农 村 社 会治 理 规 则 的 巨大 变 化 ， 而 在 一 定 进 时期内必然会导致农村 地区国家法与 民间法的 冲突加剧 ， 但 同时 也 为 我 国法 治 现 代化 带 来 了新 元 素 和 新 机 遇 ， 此 研究 因 如 何 运用 新 变 化 产 生 的 新 元 素 来 加 快 我 国法 治现 代 化 的进
出分 散 与 不 系统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 内生 表 现 ； 家 法 突 具 国 出对 国家政 府 权 威 的 维 护 ， 民 间法 更 多 地 体 现 社 会 中 个 人 而
但城乡一体化将会改变 这一现状 。这 是因为城 乡一体 化 的发 展 趋 势 是把 城 市 与 乡 村 的 经 济 社 会 发 展 看 成 是统 一 的经济社会系统 的建立过程 ， 这一过程必然将会导致农村地 区的经济结构 、 社会结构产 生质 的变化 ， 得农村人 １ 流动 使 ： ３ 加快、 现代元素增 加， 最终 将会改 变城乡二元 制所带来 的某
２ １ 第 ５期 ０ ０年 （第 ｌ ２卷第 ５期 ）
辽 宁 行 政 学 院 学 撤
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｏ ｉ ｏ ｉ ｇ Ａｄ ｎ ｓｒ ｔ ｎ Ｃ ｌ ｇ ｏ ｒ ａ ｆＬ ａ ｎ ｎ ｍｉ ｉｔ ｉ ｏ ｌ ｅ ａｏ ｅ
论民问法与国家法的冲突与协调
对 于 民间法 ， 会 社 经给 其 以各 种各 样 的称 呼 。
［ 关键 词 ］ 民间法 ； 国家法 ； 冲突 ； 协调 ［ 中图分 类号 】Ｄ ２ Ｆ ［ 文献标识码 ］Ａ ［ 文章编号 ］１０ － ４ （０ １ ０ －０ ００ ０ ９９ ２ ２ １ ）２０ １ －２ ０
ｏｎ ｈｅ Ｃｏ ｌｃ ｎｄ Ｃｏ ｒ ｎａ ｉ ｎ ｂ ｔ ｅ ｔ ｅ Ｓ ａ ｅ Ｌａ ａ ｅ Ｃｉ ｉ Ｌａ ｔ ｎｆｉ ｔａ ｏ ｄｉ ｔｏ ｅ ｗｅ ｎ ｔ ｔ ｗ ｎｄ ｔ ｖ ｌ ｈ ｈ ｗ
“ 这样 一 种知 识 活 、 作 、 往 和 利 益 冲 突 中 显 现 ， 劳 交 因而 具 有 自发性 和 丰富 的地方 色彩 ” 。 有代 表性 的观念 认 为 民 间法 就 是 习惯 法 。王 学 辉 先 生认 为 ： 民间法 就应 该 指 国家 统 一制 定 法 之外 “ 的习惯 法 。 周 勇 先生 认 为 ： 习惯 法是 根据 一 定 的社 ” “
家 和法 学 家 都 曾 威 渊 源 或 管
辖范围时 ， 它被 称 为非 国家 法 Ｌ ‘ 、 民 的法 、 ｛ 法 人 地方 性 法 、 部落 法 ， 等等 ； 当关 注其 文 化 起 源 时 ， 被 它 称 为习 惯法 、 民间法 等 。梁 治平 先 生 认 为 ， 中 国的 在 传 统 语 汇 中 ， “ 府 ” 对 的是 “ 间”， 与 官 相 民 因而 在 国 家法 之外 ， 用 “ 可 民间 法 ” 的概 念 来 区别 。他认 为 国 家法 “ 以被 一般 地 理解 为 由特 定 的 国家 机 构 制定 、 可 颁 布 和 自上 而 下 予 以实 施 的法 律 ” 而 民 间 法 是 指 ，
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合[摘要]我国把以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系确定为标准的参照系之后，地方性规则与全国性规则。
民间法与国家法的冲突将不可避免。
面对冲突，本文论证了两者整合的可能性，并在国家法与民间法的多种互动可能性中。
提出了整合建议。
[关键词]民间法；国家法；冲突；整合一、民间法与国家法的关系权力是权利产生的根源，权利是被法律赋予的权力，权力不同于权利的一个最大的特性是其主体的意志所产生的支配性具有无限性的特点。
而国家的权力是人的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而法只能因权力与权利间的冲突产生。
民间法是由个人的权力所合成的一种集体的权力生成的一种规范。
与国家法不同的是国家法只能由权力与权利的冲突产生，而民间习惯做法既可以产生于权力与权利的冲突，也可产生于权力与权利间的共存。
国家制定法是由民间法而来，正如历史法学派人物萨维尼所说：“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。
”也就是说，法是从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。
立法的目的是为了使冲突转化为共存，那些由权力与权利间的共存关系产生的民间法不需要由国家的强制力来规范，将仍以原有的形式规范人们的行为。
同时，决定国家法产生的权力与权利冲突关系也并非全部的冲突关系。
卢梭说过：“除一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。
”笔者认为，卢梭所说的“原因”应是指不同的人对权力间的冲突与共存程度的认识不同。
决定国家法产生的权力与权利冲突关系总是那些人们普遍认同的冲突关系，因此说，国家法具有普遍性与强制性。
国家法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现。
国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益。
国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。
[民间,国家,论文]浅谈民间法与国家法的冲突论文
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浅谈民间法与国家法的冲突论文民间法对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。
当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法等等，以下就是为您提供的浅谈民间法与国家法的冲突。
梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与官府相对的是民间，因而在国家法之外，可用民间法的概念来区别。
他认为国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律，而民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。
有代表性的观念认为民间法就是习惯法。
王学辉先生认为: 民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。
周勇先生认为: 习惯法是根据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。
这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。
可以说，民间法的通常表现形式就是习惯法。
但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。
所以，此概念有些混淆不清的缺陷。
庞德明确指出: 法学家使用法的意思，即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。
乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。
与国家制定法相对应，民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，具有很强的分散性。
它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇。
没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。
不同地区的民间法、习惯法各有差异，正所谓十里不同风，百里不同俗。
民间法具有非正式性。
农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，紧紧围绕着农村的生产、生活，如丧娶婚嫁、喜庆节日、人情往来，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。
当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。
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论民间法与国家法的冲突
论民间法与国家法得冲突
一、民间法得概念
马克思社会主义观点认为,法律是由特定国家机构制定、颁布和自上而下予以实施得规范,这个地方得法律确实是国家法.因此,民间法要紧是指如此一种知识传统,它生于民间,出于适应乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中现,因显而具有自发性和丰富得地点色彩.民间法是由风俗适应长期演变而来得逐渐制度化得规则.这些逐渐制度化规则通常能够在不同程度上被视为法律,但又不同于正式得国家法,它们甚至不是通过国家正式或非正式授权产生,在某种意义上,人们称之为民间法.民间法不仅包括个人方面,也包括社会方面,不仅包括善恶美丑、是非曲直得认知,也包括合理性、正当性得价值评,因而它绝非单纯、狭隘得日用伦常,而是人们处理相互关系时应遵循得行为准则,是在长期社会生活中形成得关于人类行为,合于理,利于人得起码价值标准.
二、国家法与民间法得冲突
（一）国家法得特性与民间法得冲突
国家法与民间法发生冲突得例子非常多.比如,在一些落后得乡土社会中在结婚和离婚方面,有早婚、抢婚,包办婚,买卖婚,妇女无继承权,离婚也较随便,这显然是与国家婚姻法中得男女平等、一夫一妻、婚姻自由得原则与规定是大相径庭得,是国家法所不容许得.
（二）国家法得宪政原则与民间法得冲突
现代法治得实质是依法而治,宪政是法治得核心,宪法作为全然大法,是其他法律合法性得最终来源,其他法律不能和宪法相抵触,违宪得法律无效.法得国家属性要求它必须保持国家权力与法制得统一,法制统一得差不多原则要求是：只有全国人民代表大会及其常务委员会制定得宪法和法律,才具有在中华人民共和国领域内实施得权力和效力,国家维护社会主义法制得统一和尊严,一切地点性法规不得同宪法和法律相抵触.wwWCOm一切国家机关和武装力量,各政党和各社会团体、各企业、事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律得行为必须加以追究.
（三）国家法得依法治国原则与民间法得冲突
现在我国奉行依法治国,依法治国要求执法统一,执法人员在执法活动中要以国家法律为准则,严格依法办事,用法律来规范自己得行为,禁止恣意执法,或将法律束之高阁.除了法律同意变通有特别规定者外,任何地点得执法部门不得因地区得特别性或地点得利益,在执法活动中奉行地点爱护主义,另搞一套,破坏国家法律得统一遵守与执行.但在执法过程中,往往会遇见一些违规、违法得行为,然而这种行为是符合当地得适应（民间法）.这令非常多执法人员感到束手无策.
三、国家法与民间法得冲突解决方法
（一）调整宪法遗留得空隙
宪法是一个能够包含多元法律秩序得制度机制.如我国宪法中容纳了民族区域自治制度、专门行政区制度、居民委员会和村民委员会制度,以及规定得公民参与治理国家和社会得差不多权利等等方面特别丰富得内容,其中,不乏许多民间得或自治得制度.因此,通过宪法给民间法遗留一定得空间或间隙,来保障国家法与民间法得统一,进而制定一些配套得法律、法规、地点性规章来达到国家法与民间法得融合.
（二）通过法律继承使国家法与民间法整合
法律得进展分为三个时期：第一时期是氏族适应时期,氏族适应是法之源,法是氏族适应之流,但法怎么说不是氏族适应得简单连续,它是氏族适应得继承和进展；第二时期,民族得适应法时期,适应法是法律得重要渊源之一,适应法通过国家机关得认可,给予其法律效力,便上升为法律；第三时期立法时期,到此时期,国家差不多成立,法律是通过特定得国家机关通过严
格得程序、遵循约定得条件颁布得规范.合理得、合法得民间法受到国家机关得认可,从而获得法律效力.一种民间法一旦上升为法律,其权威性和强制性就会大大增强,遵守这种民间法不仅是人们得民间义务,而且是人们得法律义务.
（三）加强普法工作论文联盟
普法是让生活在农村得农民同意国家法得有效途径,当前,广阔人民群众权利意识得增强,是我国法治进步、社会进步得标志.随着利益格局得深刻变化,既要依法爱护人民群众得合法权益,又要引导广阔人民群众增强救治意识,自觉地维护国家法制得尊严和社会得和谐稳定,就显得越来越重要.从法制建设得一般规律看,一个国家、一个地区得法治水平、和谐状况,基础在其公民对民主法治普遍信仰得程度.
因此,要把对广阔人民群众普法作为重点,采取群众喜闻乐见得多种形式,普及与人民群众日常工作、学习、生活相关得法律知识,营造良好得法治氛围.司法、执法机关应当鼓舞人民群众以合法方式表达诉求,积极主动地向人民群众提供法律服务和关心,通过严格、公正、规范得司法、执法活动,维护人民群众得合法权益,增进人民群众对国家法律和司法、执法活动得信任和维护法治得自觉性.。