“以不动产为不特定的债权设定抵押 抵押权人有权按照最高额债权主张优先清偿”案

“以不动产为不特定的债权设定抵押抵押权人

有权按照最高额债权主张优先清偿”案【案情介绍】

A银行与B公司签订了一份抵押担保合同，双方约定：B公司以其所有的一栋价值2000万元的楼房为该公司从A银行的连续借款作抵押担保，抵押担保的借款金额不超过2000万元，担保期间为2003年11月16日至2004年11月16日。A银行与B公司为此到登记机构办理了抵押权登记。在约定的期间内，B公司分3次向A银行借款共计1500万元。2005年9月16日，A银行与C资产管理公司签订了债权转让协议，将上述借款和担保权利转让给该资产公司，并向B公司发出了债权转让通知和担保权利转让通知。但B公司认为A银行转移债权和抵押权未经其同意，抵押权已经消灭，便拒绝在担保权利转让通知上签字。C资产管理公司向法院起诉，要求B公司承担抵押担保责任。

【法律问题】

1．浮动抵押权及其规则

2．最高额抵押权及其规则

【法理分析】

一、浮动抵押权及其规则

浮动抵押是指抵押人以其所有的全部财产包括现有的以及将有

的财产为标的而设立抵押权。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

设定浮动抵押的前提是，企业、个体工商户和农业生产经营者向银行借款或者发行公司债券。因为，它们向银行贷款或者发行债券时，作为债权人的银行无论是从人力、物力、财力还是从专业技术上，对于抵押人对财产的经营运用都具有更强的监督管理能力。而公司发行公司债券有着更为严格的要求。因此，它们在向银行借款或者发行债券时，它们的全部财产，也就是浮动的生产设备、原材料、半成品和产品，可以设定浮动抵押权。

当事人设定浮动抵押权，应当签订书面抵押合同，同时，按照《物权法》第189条的规定，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗第三人。但即使是办理登记的，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

浮动抵押权的特点就是其担保物的不特定性，因此，在抵押权实现时，应当按照《物权法》第196条的规定，将其确定，才能够保障抵押权的实现。浮动抵押权在以下情形出现时确定：（1）债务履行期届期，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当

事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。

浮动抵押权的效力及于浮动抵押确定时抵押人所有的或者有权

处分的全部财产。为了防止抵押人恶意实施损害抵押权人利益的行为，浮动抵押权成立后，抵押人在经营过程中处分的财产不属于抵押财产，但抵押人为逃避债务而处分公司财产的，抵押权人享有撤销权，可以请求撤销该处分行为。在抵押人的财产上同时存在法定担保物权的，浮动抵押权的效力不能对抗法定担保物权，因此，法定担保物权人优先于浮动抵押权人受偿。

浮动抵押权的实现，自抵押权人向人民法院提出实现抵押权的申请，经人民法院作出浮动抵押权实现的决定时开始。人民法院作出浮动抵押权实现的决定应当予以公告，并同时发布查封抵押人的总财产的公告。

二、最高额抵押权及其规则

最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人以抵押财产对一定期间将要发生的债权提供担保，债务人未履行债务时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿的特殊抵押权。

最高额抵押权与普通抵押权在设立的程序和设立的内容上基本

相同，但存在以下差别：（1）最高额抵押权须为当事人能在一定期间连续交易的合同法律关系中产生的不特定的债权而设立。（2）由于最高额抵押权担保的是不特定的债权，因此在设定最高额抵押权的合同中，应当包括最高债权额度。

最高额抵押权的特殊效力主要表现在：（1）最高额抵押权所担保的债权范围。最高额抵押权所担保的债权在抵押权设立时并没有确定具体的数额，只是确定了一个最高债权额度以及一定的期间。（2）最高额抵押权的转让。最高额抵押权的转让具有特殊性，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。（3）对最高额抵押合同条款的变更。设定最高额抵押权的抵押合同条款在抵押关系存续期间可以进行变更。这种变更仅指对最高额抵押合同所独具条款的变更。最高额抵押合同独有的条款主要是三项：确定债权的期间、债权范围和最高债权限额条款。按照《物权法》第205条的规定，在最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

最高额抵押担保债权的确定，是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，因一定事由的发生而归于具体、特定。抵押权人的债权确定在下列情形出现时进行：（1）约定的确定债权期间届满；（2）没有约定确定债权期间或者约定不明确的，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定确定债权的其他情形。

最高额抵押担保的债权确定之后，发生的效力是：（1）只有在确定时已经发生的主债权才属于抵押担保的范围，确定之后产生的债权

即使来源于基础法律关系，也不属于担保的范围。（2）最高额抵押担保的债权一经确定，无论出于何种原因，担保债权的流动性随之丧失，该抵押所担保的不特定债权变为特定债权，这时，最高额抵押权的从属性与普通抵押权完全相同。

最高额抵押权的实现，除与普通抵押权的实现相同的外，还应注意的是：（1）最高额抵押所担保的不特定债权在确定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据关于普通抵押权的规定行使其抵押权。（2）债权确定时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限，对抵押财产优先受偿。如果在抵押财产上存在两个以上抵押权的，最高额抵押权与普通抵押权一样，依据法律规定的受偿顺序受偿。

三、对本案的分析

在本案中，A银行与B公司签订了抵押合同，约定：B公司以其所有的一栋价值2000万元的楼房为该公司从A银行的连续借款作抵押担保，抵押担保的借款金额不超过2000万元，担保期间为2003年11月16日至2004年11月16日。在这个抵押合同中，最有特点的是约定“抵押担保的借款金额不超过2000万元”。这个“不超过”，就是一个弹性的数额，而不是一个确定的债权数额。按照一般抵押权的规则，设立有效的抵押权，必须具备抵押财产确定、担保的债权确定的要件。可是，在这个案件中，就是抵押担保的债权没有确