渎职犯罪疑难问题研究 周光权 2011年10月

渎职犯罪疑难问题研究


周光权

【内容提要】对不是直接利用职权的行为，不能指控为渎职犯罪；经集体研究决定后实施的行为，仍然属于渎职罪的实行行为；工作严重失误时，可能构成玩忽职守罪；是否存在相关领域、行业的“操作规程”对渎职行为的认定至关重要，而是否谋取个人利益对渎职罪的成立并无影响。在介入第三人行为的场合，最初的渎职行为和危害结果之间的因果关系通常并不中断。徇私是犯罪构成要件要素，属于犯罪动机，其内容是徇个人或者小团体之私，是否属于徇私需要推定而无须证据证明。国家机关工作人员利用职权或者玩忽职守，与无身份者共同犯罪的，对有身份者应以渎职犯罪追究刑事责任。在实施渎职犯罪，又构成其他罪的场合，应当以数罪对被告人提起公诉，排斥牵连犯、吸收犯理论的运用。
【关键词】渎职犯罪 构成要件 共犯 罪数

渎职犯罪包括两大类：普通渎职罪（滥用职权罪、玩忽职守罪）和特殊渎职罪（例如，徇私枉法罪、环境监管失职罪、放纵走私罪、国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪、滥用管理公司、证券职权罪等），共计36种。当前，渎职犯罪具有以下特点：（1）都是行政犯，和国家行政管理法律法规、相关领域“操作规程”的联系特别紧密。（2）渎职犯罪的发案率虽然不低，但是公诉率较低。（3）被告人通常会辩解对结果无法控制，或者对结果无认识，或者情有可原，从而提出无罪辩护意见。（4）主观罪过是故意还是过失，有时难以判断；犯罪动机复杂，有的并不具有牟利或者徇私的动机；犯罪人没有非法占有目的，自己并未从犯罪中取得经济利益，而是有为他人（第三人或者所在单位）谋取利益的意思。（5）有多人对结果负责，犯罪人通常辩解自己是无辜者，将责任推脱给他人或者单位。因此，对渎职犯罪案件中的疑难问题不容忽视，理论上需要加强研究。


一、渎职犯罪中的实行行为

实行行为是刑法分则明文规定的侵害或者威胁法益并为成立某一犯罪所必需的行为。渎职犯罪的实行行为也与其他犯罪中的实行行为不同。
（一）不是直接利用职权的行为性质
我国刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。换言之，国家工作人员不是直接利用职权的行为，也可能构成受贿罪。那么，对不是直接利用职权，而是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的行为性质该

如何界定呢？
例如，夏某为某市国土局土地监察大队副队长，其与好友马某共有一处500余平方米的违章建筑。2003年10月，夏某委托该镇村建办主任沈某（已因滥用职权罪被判刑）为该违章建筑办理房产证，沈某为其办理了房产证，并按夏某要求，倒签房产证的日期。同年11月，夏某让该镇土地所副所长陈某（已因滥用职权罪被判刑）帮忙办理该违章建筑的土地使用权证。陈某为夏某办理了土地使用权证。2007年3月，某区国税局建办公楼，委托一家房地产开发公司动迁、开发，夏某的房屋在动迁范围之内。区国税局便要求当地政府确认该房屋是否是违章建筑。后在未得到政府确认的情况下，房地产开发公司与马某签订了拆迁补偿协议，马某获得113.2万元的补偿款。夏某让沈某、陈某为其办理房产证、土地证的行为是否构成滥用职权罪？
对于本案，我认为，夏某无职权可供滥用，其行为不符合滥用职权罪的客观要件。根据刑法第三百九十七条第一款的规定，滥用职权是指国家机关工作人员不法行使职权的行为，也即对于属于职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。因此，滥用职权中的职权，只能是其本人“直接的职权”、“具体的职权”、“现实的职权”，⑴而不包括其因为职权或者地位所形成的便利、影响力。这就说明，因为刑法的规定不同，对滥用职权罪中的职权的理解可能与受贿罪不同，也不能完全套用受贿罪中的规定。受贿罪中的职权是一个广义的概念，不仅包括受贿人本人的直接的职权，也包括刑法第三百八十八条所规定的因其影响力所带来的职权。而在渎职犯罪中，并没有类似于刑法第三百八十八条的规定，如果将滥用职权中的职权解释为包括本人直接的职权之外的影响力在内，就可能违反罪刑法定原则。
仔细分析本案，虽然被告人夏某与陈某同属土地系统，但当时在行政上该县国土局隶属于县人民政府，与市国土局之间尚未建立垂直领导关系，而且该县当时并不属于夏某管理的区域。因此，两个人之间完全没有业务交叉关系，更不可能存在上下级关系。夏某没有权力指使陈某，根本不存在夏某利用职权指使陈某办理虚假土地使用证的事实，也就不存在夏某滥用自己职权的情况。
（二）集体研究决定后实施的行为是否属于渎职犯罪的实行行为
滥用职权是行为人违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。玩忽职守是行为人严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。不履行职责是指行

为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括因为过失而擅离职守的行为。不正确履行职责是指在履行职责过程中，虽然实施了部分职权行为，但从总体上看，行为违反职责规定，草率从事、粗心大意、敷衍塞责，或者任意蛮干、独断专行、违背客观规律胡乱指挥。因此，玩忽职守一般表现为不作为。
对于经集体研究决定的滥用职权行为，应当追究个人的刑事责任，不能以“滥用职权行为由集体研究决定、针对该行为刑法没有规定单位犯罪”为借口免除个人的责任，更不能以刑法没有对滥用职权罪规定单位犯罪就放纵罪犯。
例如，林某、高某、郑某、张某原为福建省某镇党政领导，2000年12月，该镇一些企业需要资金投入，林某等4人召开办公会议，讨论决定，以镇政府的名义将国家支农资金500余万元借给5家企业使用，导致350余万元无法偿还。检察机关以林某等4人构成滥用职权罪提起公诉。辩方认为：林某等人将国家支农资金借给企业，目的是支持企业发展，没有一分钱落入个人腰包，行为人没有谋取任何个人的好处，况且该行为经过了集体研究决定。既然刑法没有规定单位可以成立滥用职权罪，4人就应当无罪。但是，这种观点并不正确。“支农”专项资金必须专款专用，不得任意改变用途。违反规定、任意行使职权使用专项资金，就是滥用职权，集体研究决定后实施的滥用职权行为，其实质是多个自然人共同谋议后实施特定犯罪，成立共犯。不能因为多人谋议，且为单位、团体利益就改变其滥用职权行为侵害法益的实质，完全符合个人犯罪的构成要件。所以，“在刑法没有规定单位成为某种犯罪主体、而单位集体又实施这种犯罪行为的情况下，必须追究其中的自然人的共犯责任或单独犯罪责任”。⑵在这个意义上，可以说，为有效保护法益，对集体研究决定后，由个人实施的渎职行为，应当认定为个人（共同）犯罪追究刑事责任。
（三）工作失误与渎职行为的界限
工作失误是指在积极的工作过程中，由于业务水平和能力不足而决策不当，导致了生命、财产等国家和人民利益的损失。
1．由于工作能力有限、业务素质不高导致的工作失误，如果在所难免的，不构成渎职犯罪。玩忽职守罪与工作失误也有相似之处，都是产生了过错，并且给国家和人民利益造成了损失，但二者又有不同：（1）主观心理态度不同。工作失误的行为人在主观上具有一定的过错，但却是一种积极履行职务的心理态度；玩忽职守罪在主观上则是出于过失，主要表现为消极的、漫不经心的心理态度。

（2）客观方面不同。工作失误的行为人表现为计划不周、措施不当或者方法不当，以至于在积极工作中发生失误；玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行自己职责。
渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，其基本特征之一是从事公务，而公务的重要特征是具有决定性、裁量性。有些决定性、裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错；有的裁量性事务，对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。应该认为，某些刑法分则条文将徇私规定为主观的构成要件要素，就是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现工作差错的情形，都尽可能排除在渎职犯罪之外。⑶但是，基于徇私的内心起因违背职责时，应以渎职犯罪论处。因此，只要刑法分则条文对“徇私”要件有规定的渎职犯罪，其职责内容就要求国家机关工作人员具有相当程度的判断力、政策水平、技术能力以及必要的法律常识，该事务是需要决定、裁量的事务。
例如，刑法第三百九十九条第一款所规定的徇私枉法罪，要求行为人徇私，是因为有罪、无罪往往界限不清、事实不明，甲司法工作人员认为有罪的情形，乙司法人员可能得出无罪的结论，因此，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪，刑法条文将徇私规定为要件。对刑法第四百零一条到第四百零五条的规定，也都可以作如此理解。而刑法第四百零七条规定的违法发放林木采伐许可证罪不要求徇私，是因为林木采伐的年采伐限额是多少，具备何种条件可以采伐林木，是相对比较清楚的事情，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高发放林木采伐许可证的现象，所以，不必以徇私作为要件。
2．工作严重失误时，可能构成玩忽职守罪。如果行为人对工作漫不经心、毫不在意，不积极履行自己的职责，不认真贯彻法律法规，不认真传达上级精神，不严格按照相关管理制度工作，在发生严重后果时，都是不认真履行职责的表现，应当构成玩忽职守罪。
（四）相关领域、行业的“操作规程”与渎职行为的关系
滥用职权表现为超越职权、玩弄职权、以权谋私、故意不履行职权四种情况；玩忽职守是行为人应当履行职责而不履行，因此，所有的渎职犯罪都有一个不按特定行业、领域的“操作规程”行事的问题。那么，查明某些行业、领域的操作规程究竟是什么，对于渎职犯罪的界定至关重要。

某些操作规程是由法律、法规确定的，某些操作规程是单位内部制定的，它们都是据以对违反规定的行为人定罪的前提。这种操作规程在多数情况下是书面的，但是，单位内部规定，即便没有书面规定，由单位领导以口头形式传达，并且要求所有从业人员都遵守，事实上也得到其他从业者认同，行为人违反这种操作规定的，也可能存在渎职犯罪问题。因此，对行为严重违反本领域的操作规程，以不作为形式构成的玩忽职守罪，不应当放纵。换言之，即便行为人没有任何身体动作，但是，有法益受到侵害，行为违反操作规定，又符合不作为的行为类型的，应当追究刑事责任。例如，2006年6月17日上午，A（8岁）和表弟B（7岁）在某市江滨公园玩耍。此时正值汛期，玩了一会，B钻出堤岸防护栏，踏上紧临堤岸的悬空台阶洗手，一头栽进水里。看到表弟落水呼救，A一手抓住护栏，一手用力试图拉起B，但很快A也落水了。四天后，A、B的尸体才在下游10公里处的水电站大坝打捞上来。事后查明，该公园的防护栏建设不符合标准。建设部发布的行业标准《公园设计规范》规定建筑物内部和外缘均应设护栏设施，其高度应大于1.05米，高差较大处可适当提高，护栏设施必须坚固耐久且采用不易攀登的构造。而江滨公园防护栏的高度约0.9米，下栏距地面约有0.6米间隙，与规范要求存在一定差距。同时，河畔没有任何警示牌。河道两岸修建了很多悬空下河台阶，三面临水，没有任何护栏。防护栏、悬空台阶的主管部门是该市园林处和水利局。据查，该江滨公园2002年以来发生20人溺水死亡事件，其中有13人是8岁左右的儿童。对于本案，我认为，《公园设计规范》对公园护栏设施设置的相关规定是比较明确的，对公园的防护栏、悬空台阶负有管理职责的市园林处和水利局应按照该规定办事，相关部门的主管领导、直接责任人员的渎职行为构成了玩忽职守罪。
相反地，在行为人已经按照“操作规程”履行应尽职责的场合，难以认定行为人有渎职犯罪的实行行为。例如，派出所民警甲在对出租户、生产服装的小作坊集中的场所巡查过程中，发现存在火灾隐患，发出《整改通知书》，并将其抄报消防部门、所在街道办事处，就应当认为民警甲已经按照消防法以及有关的规定，履行了法定职责。即便后来该场所发生火灾，也不能以玩忽职守为由追究民警甲的刑事责任。
（五）渎职犯罪中的法条竞合关系
“所谓法条竞合是指多项规范按其字面意思都可适用于同一事实状态的情形”。⑷在法条竞合时，因为一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在

裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其他法条适用。根据法条竞合的法理，某种行为虽不构成特殊渎职犯罪，但是，可能构成玩忽职守罪或者滥用职权罪。例如，某县法院法官黄某独任审判一起盗窃案，罪犯董某被判有期徒刑二年零六个月。黄某未让董某入狱服刑，而是选择让他监外执行。原因是他看到董某的腿上好像有伤，董某手上有一份医疗证明。按照程序，黄某可以选择自己办理监外执行手续，也可以把案子移交给审判监督庭审查办理，但这些，都被他“忘记”了，他匆匆把案件归档。此后，董某完全脱离监管，跨两省持枪入室抢劫、绑架，被判处死刑。在本案中，黄某不构成徇私枉法罪、私放在押人员罪或者失职致使在押人员脱逃罪，但因为其严重不负责任，将本应监管的罪犯不予监管，按照法条竞合的原理，应当构成玩忽职守罪。
（六）谋取个人利益与渎职犯罪的关系
在实践中，司法机关对于滥用职权者没有谋求个人利益，而是为了单位或者国家利益的情况，大多不追究行为人的刑事责任，例如，有关领导为完成计划生育工作任务，将他人的财物强行拉走扣留的，不认定为滥用职权罪。但是，这是一种不正确的做法，因为刑法规定滥用职权罪，是为了保护公务活动的公正性、妥当性，保护公务活动相对人的合法财产和人身权利，为了单位或者公共利益甚至国家利益而滥用职权的行为，仍然会侵害国家法益。以国家机关工作人员为了单位乃至国家利益为借口不追究滥用职权行为刑事责任的做法，只是重视了行为人是否获得利益，忽略了对法益的保护。所以，是否谋取个人利益，对渎职犯罪的成立与否，并无对应关系。


二、渎职犯罪中的因果关系

渎职犯罪往往是多种原因导致危害结果的发生，因此，需要证明，即便存在其他人的违法、犯罪行为，负有特定职责的行为人的行为和危害结果之间的因果关系并不能否认。
（一）渎职犯罪的危害结果由多人行为造成的情形
1997年至2004年，曹某、赵某任农垦区卫生局局长、副局长期间，未认真履行职责，致使农场职工医院多年严重违反献血法等有关规定，临床用血自采自供，导致20人感染艾滋病病毒。其中，艾滋病感染者中已死亡2人，给艾滋病患者治疗及赔偿费用等经济损失达1000多万元。本案中，行为人不认真履行职责，在长达7年时间里本应在每年的检查中发现医院存在的问题，但麻痹大意不检查，使本可以避免的事故没有避免，仍然属于构成玩忽职守罪所要求的刑法上的因果关系，曹某构成玩忽职守罪，医生也应当构成医疗事故罪。

再如，A私营公司总经理温某组织税务局长甲及其家人到欧洲旅游，花费6万元。后A公司伪造免除税款的申请材料，甲签字同意，A公司先后偷逃税款180万元。虽然A公司的逃税行为主要是由该公司实施的，但甲徇私舞弊滥用职权，也是导致税款不征、少征、偷逃税款得以发生的重要原因，行为和危害后果之间的因果关系仍然存在。
（二）渎职犯罪中介入因素的影响力
在渎职犯罪中，渎职行为发生后，即便因为第三人、被害人或者自然力的介入而导致结果发生，渎职行为和最终发生的危害结果之间的因果关系也并不中断，因此，存在如何看待介入因素的影响力的问题。例如，法院民事执行机构内部存在分工，甲负责查封财产，乙负责对查封后的财产进行拍卖。在执行过程中，甲明知查封不动产时，需要查明权利归属，将房屋产权登记主管机关的权利证明资料入卷，并到产权登记机关进行查封登记，但甲并未按照这一操作规程行事，而是到乡镇土地办公室查询被执行人的房屋信息。在被告知乡镇土地办公室不是房屋产权登记机构的情况下，仍然决定查封。事后，甲得知该房产在被执行人之外，还有其他共有人时，仍然不纠正自己违法行为，并将案卷材料移交给乙。乙在明知执行程序的前一环节存在问题，被查封的房屋没有产权证明的情况下，对该房屋进行拍卖，造成第三人损失200万元。在涉案房产最终是由乙违法拍卖，乙构成犯罪的情况下，能否认为甲也构成执行判决、裁定滥用职权罪？
这里的问题是：对于多名行为人在不同环节实施渎职行为共同造成危害结果的情形，在实践中，行为人会辩解是因为其他行为人的渎职行为造成危害结果，自己虽有渎职行为，但如果其他人履行职责的，结果也不会发生，从而相互推脱责任。应当认为，在渎职犯罪中，如果可以确定最初的渎职行为严重违反法律法规或操作规程，即便介入他人的后续行为，也可以认为后续行为是由最先实施的渎职行为所引发的，介入因素的出现并不异常，肯定因果关系的“相当性”仍然存在，从而并不造成因果关系的中断。⑸同时，在介入因素是他人的故意或者过失行为，且介入因素和最初的渎职行为对结果发生的影响力具有同等重要性时，最初的渎职行为和介入的第三人的行为和最终发生的危害结果之间存在因果关系，都需要对危害结果负责。
按照这种观点，在本案中，甲、乙的行为都和第三人财产利益遭受损害有关。虽然按照执行分工，甲不直接负责拍卖程序，但是，该程序是由甲滥用查封权力的行为所引发的，危害后果与甲的行为之

间存在因果关系，甲对此应当负责。正是甲在拍卖之前明知该房屋有共有人的情况下，不向庭长、主管副院长汇报，未将有关当事人的产权证、异议材料装入案卷，才使得其他审批者陷入错误，使共有人的利益受损，由此导致的后果，应当由甲承担主要责任。甲不能以事后有乙的行为介入来主张因果关系已经中断。


三、徇私、舞弊类渎职犯罪中的“徇私”要素

刑法中涉及徇私、舞弊的渎职犯罪共有十多个罪名，除了刑法第三百九十七条第二款和第一百六十八条第三款将徇私舞弊规定为法定刑升格条件或者从重处罚情节外，其他条文都将“徇私舞弊”或者“徇私”规定为犯罪构成要素。仔细分析，徇私的内容包括以下三点：
1．徇私属于犯罪动机。关于徇私的性质，刑法理论上存在不同观点：一种观点认为，徇私是客观要素；另一种观点认为，徇私是犯罪的目的。我认为，徇私属于犯罪动机，包括为了追求与职责宗旨相违背的一切物质利益与非物质利益。
2．徇私是指徇个人或者小团体之私。关于徇私的内容，刑法理论与司法实践中争议的焦点在于“私”的范围。我认为，原则上，徇私仅指徇个人、小团体的私情、私利，即徇一己之私；私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为徇私。⑹主要理由有：（1）从文义解释的角度界定，徇私应指徇个人私情、私利。（2）从体系解释的角度出发，徇私不包括徇单位之私。例如，若将徇私解释为包括徇单位之私，那么，刑法第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在逻辑上便无法说得通。（3）为了单位利益实施的渎职行为可以适用其他罪名（如滥用职权罪等）。这一理解与2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定也是一致的。
3．关于徇私的推定。徇私是一种犯罪的动机，不要求有与之相对应的客观行为。其实，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低下所导致，就应认定或推定行为人出于徇私动机。


四、渎职犯罪中的共犯问题

在渎职犯罪中，多人实施行为导致同一危害结果发生的情形并不鲜见，因此，共犯问题是研究渎职犯罪时所必须重视的内容。
（一）国家机关工作人员和无身份者共同犯罪的情形
在许多徇私舞弊滥用职权案件中，都存在渎职者与其庇护对象相勾结，共同实施犯罪的问题，如国家安全生产管理机关工作人员明知他人非法采矿，海关机关工作人员明知行为人走私，而仍然为犯罪人提供各种便

利。
如果严格按照共犯理论，滥用职权者属于有特定身份者，其与他人共谋利用职务便利实施犯罪的，应成立职务犯罪，所以，对有国家机关工作人员身份者应认定为本罪。例如，在非法采矿、破坏性采矿案件中，有些是国家机关工作人员与非法矿主相互勾结，对于国家机关工作人员一般不能认定为非法采矿罪、破坏性采矿罪等一般主体构成的犯罪的共犯。如果将其认定为共犯，滥用职权罪可能就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能性。
不过，在共同犯罪的场合，一种观点主张，如果对国家机关工作人员以滥用职权罪以外的普通刑事犯罪的共犯处罚更重的，可以认定为该本犯的共犯。此时，存在想象竞合犯的问题，滥用职权者的行为实际上同时符合渎职犯罪和共犯他罪的构成特征，应当从一重罪处断。我认为，应认定国家机关工作人员构成本罪。
（二）国家机关内部领导的责任与滥用职权罪
有的滥用职权行为是国家机关领导决定实施，或者经过单位领导同意、授意后实施的。在单位领导与滥用职权行为人有明确的共同犯罪意思的场合，直接认定为共犯，并无疑问。但是，实践中有的情况比较复杂，需要分别研究。
1．国家机关内部领导集体讨论后决定实施滥用职权行为，在表决中持赞成意见者均属于滥用职权罪共犯，但是，持明确反对意见者不成立犯罪；如果单位关于实施滥用职权行为的集体讨论是在承办人的操纵、胁迫、欺骗之下作出的，只能由相关人员单独构成犯罪，单位其他领导不负刑事责任。
2．国家机关直接负责的领导对行为人是否实施徇私舞弊滥用职权的行为并不知情，而是在被蒙蔽的情况下作出的决定，该决定并不是领导的真实意思，因此，一般不应承担本罪的刑事责任。但是，从事特定事务的国家机关工作人员为实施滥用职权行为，骗取领导同意、批示，但欺骗行为破绽较多，骗术并不高明，主管领导在履行注意义务的场合，能够及时发现错误并进行纠正，但是，因为疏忽大意而没有发现的，也有可能成立玩忽职守犯罪。
3．行为人向主管领导汇报工作后，主管领导依法根本不应作出某一决定，却由于行为人的纠缠、鼓动、刺激而超越权限，批准行为人实施徇私舞弊滥用职权的行为的，如果有关领导在作出决定时有相当的意思自由，应与行为人一起成立滥用职权罪的共犯；如果有关领导在作出决定时，意思自由受到较多限制，但仍然存在重大过失的，可以考虑成立玩忽职守罪。


五、渎职犯罪中的一罪与数罪

根据刑法第三百九十九条第四款的规定，司法工

作人员贪赃枉法，有前三款行为的，同时构成本法第三百八十五条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于渎职犯罪中除了徇私枉法罪、枉法裁判罪等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能涉及同时触犯受贿罪的情况，对此，一种观点认为，对于上述情况应一律比照刑法第三百九十九条第四款规定的处罚原则进行处理（一罪说）。理由是：犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征。而刑法第三百九十九条第四款的规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。另一种观点认为，刑法第三百九十九条第四款的规定，对其他渎职犯罪既不能适用，也无指导作用，渎职同时受贿犯罪的，应数罪并罚（并罚说）。理由是：刑法第三百九十九条第四款仅是分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，因而它只能适用于该条，而不能适用于渎职犯罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。
我认为，对上述情形可以适用数罪并罚，理由是：
1．犯罪人的最终目的虽然只有一个，但是其故意、行为、侵害的法益都是数个，完全符合数个犯罪的构成要件，根据认定数罪和一罪的构成要件标准说，完全应当成立数罪。我国学者在认定罪数标准上采用构成要件标准说，但又认为符合数个构成要件的牵连犯可以作为处断的一罪看待，观点前后不一致。如果要彻底坚持认定罪数的构成要件标准说，就应当否认牵连犯概念的合理性。
2．牵连关系的判断极为困难。如果将牵连关系的范围过分扩大，可能放纵罪犯；如果过分缩小范围，则牵连犯的存在没有多大价值。实际上，只有类似于伪造公文、证件、印章，又实施诈骗行为的情形，才可能符合牵连关系的定义，但属于这种情况的，少之又少。绝大多数基于一个目的实施的前后两个行为之间，并无“类型化”的牵连关系。例如，对受贿又徇私枉法的，很多学者认定其为牵连犯，进而主张行为人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征，应当从一重罪处断。但是，这种几乎处于通说地位的观点并不合理。
其实，根据处于有力说地位的认定牵连关系的“类型化说”，必然难以认定受贿罪和滥用职权罪、玩忽职守罪之间存在牵连关系，因为行为人滥用职权、玩忽职守并不受贿，或者受贿以后并不滥用职权、玩忽职守的情况并不鲜见，谈不上A行为是B行为的通常手段行为，所以，受贿罪和滥用职权罪、玩忽职守罪之间，并没

有类型化的手段与目的、原因与结果的关系，不将受贿罪和滥用职权罪、玩忽职守罪认定为牵连犯，而认定为数罪，理论上毫无问题。
3．徇私舞弊滥用职权中的徇私是一种动机，不要求有与之对应的客观行为。当行为人将徇私动机客观化，实施受贿行为时，其行为无论从主观上还是客观上都既符合受贿罪的构成要件，也符合滥用职权罪的构成要件，且这两罪之间没有包容、吸收关系；因为存在两个独立的实行行为，也就不可能是想象竞合犯，数罪并罚就是合理的。
4．即使将受贿又滥用职权的行为认定为牵连犯，但对牵连犯从一重罪处断，也只是理论上的一般性概括，而不能将此原则绝对化。刑法中对牵连犯实行数罪并罚的规定，也并非绝无仅有。例如，对暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚；对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火罪、故意杀人罪和保险诈骗罪并罚。对于受贿后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他渎职犯罪的，进行数罪并罚，由于刑法没有明确禁止，所以，并不是不可行。
5．对牵连犯是数罪并罚，还是从一重罪处断，需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯中手段行为和目的行为之间，存在轻重关系可以比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪，此时，贯彻“从一重罪处断”就不会有问题。但是，当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，可能导致重罪轻判，有悖于罪刑相适应原则。而滥用职权罪、受贿罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪，对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，符合立法旨趣，也符合历来的司法立场。
6．刑法第三百九十九条第四款的规定属于特别规定（法律拟制），而不是提示性规定（注意规定）。立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以，对贪赃就可能枉法的场合，基于特殊理由，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定并不适用于其他未作此规定的场合。

【作者介绍】清华大学法学院教授、博士生导师。

注释与参考文献
⑴参见周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第510页。
⑵张明楷著：《法益

初论》，中国政法大学出版社2000年版，第377页。
⑶参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第465页。
⑷[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第52页。
⑸参见[日]井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第55页。
⑹反对的观点，请参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1090页。