渎职犯罪疑难问题研究 周光权 2011年10月
滥用职权罪的疑难问题研究【最新法学论文】
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2012年大学生暑期社会实践报告范文。
白驹过隙，一转眼，我们已迎来了大学的第一个暑假，这也就意味着再等到新学期开始我们可就是学长学姐了，让我不得不再次感慨时间飞逝，是啊，去年的这个时候我们还是一个刚刚毕业的高中生而已，准备用整个暑假的时间把高中三年的压抑释放出来，而现在已然是一名大学生一年有余了（当然，如果按开学时间来算自然是不大到一年），弄不清是什么时候褪去的“新生”的外衣，但是这会儿却颇有一种“老生”的滋味。
仿佛一切都在一夜之间变老，让人猝不及防。
来不及多多回忆大一的生活，暑假伊始我就投入到另一种生活当中去了，说是辛劳却也充实，说是疲惫却也会觉得那是一种享受，是啊，付出劳动后并有所得，心总是会感到些许欣慰吧！不再多言，且说这个暑假我是如何度过的吧！坦白说，本打算在暑假里到工厂找一份临时工作的，遗憾的是并没有找到，附近的工厂里都没有熟人，厂子里似乎也不缺人，远的工厂里就更不可能找到活干了（也许是不够远，后来听说许多同学都在外地打工，而没有回家，由此不免感到有些惭愧）。
倒是在一开始找了一份在饭店端盘子什么的工作，不过离家较远加之还要上夜班，所以必须得住在那儿，后来让我给推辞掉了，因为那样一来几乎天天不能在家了，而我想多陪陪母亲。
就这样一连十多天都闷在家里，没有找到任何工作。
一天接到高中同学打来的电话，说是次日七八个同学小聚一下，心想也是，毕竟一旦开学而同学又不在同一个城市，连见面都不太可能，更别说弄一个小小的聚会了，遂决定参加聚会。
事实证明，我的决定是非常正确的，聚会那天中午一起吃饭喝酒的时候，大家无话不说，最让我受益匪浅的是，有两个同学大一一年利用空闲时间自己挣了不少工资，更重要的是他们藉此锻炼了自己在社会上闯荡的能力，此外还有一个同学就在这个暑假办了一个补习班，收了五六十个即将上高中的学生，保守估计一个暑假下来净赚几千元。
其间，“社会”一词必然成为话题的重中之重，彼此交流闯荡社会的经验、趣闻，以及个人对社会的认识，一顿饭的工夫，我觉得自己的思想已经相当落后了，自己对社会的认识恐怕多半是纸上谈兵吧！因此，我自是沉默而少言，有同学禁不住问我这个暑假没出去打工？我如实诉说，不想同学竟帮我出主意，他们比较了解我的性格，有些内向，所以出的主意多半是要我突破自己，多和人打交道，说在社会上不会交际是不行的！最后，一同学说暑假有很多商场都在搞活动，恰好他姨市某大型超市的经理，说可以帮我问问她那要不要人。
渎职犯罪法律适用问题(2篇)
第1篇在我国，渎职犯罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露国家秘密等行为，这些行为严重损害了国家机关的形象和公信力，侵害了国家和人民的利益。
随着法治建设的不断推进，渎职犯罪的法律适用问题日益受到关注。
本文将从渎职犯罪的定义、法律适用原则、常见罪名及司法实践等方面进行探讨。
一、渎职犯罪的定义渎职犯罪，是指国家机关工作人员在履行职责过程中，违反法律法规，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露国家秘密等行为，侵犯国家机关的正常活动，损害国家和人民利益的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第九章的规定，渎职犯罪主要包括以下几种：1. 滥用职权罪2. 玩忽职守罪3. 徇私舞弊罪4. 泄露国家秘密罪5. 担任国家机关工作人员犯前述罪行的共犯二、渎职犯罪法律适用原则1. 罪刑法定原则：即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
2. 平等适用法律原则：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
3. 主客观相一致原则：犯罪分子承担刑事责任，必须同时具备犯罪的主观方面和客观方面。
4. 从轻、减轻、免除处罚原则：对于犯罪分子，根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。
三、常见渎职罪名及法律适用1. 滥用职权罪：指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
对于滥用职权罪的适用，应综合考虑滥用职权的情节、后果、主观恶性等因素。
2. 玩忽职守罪：指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
在适用玩忽职守罪时，应考虑玩忽职守的行为、后果、主观恶性等因素。
3. 徇私舞弊罪：指国家机关工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，情节严重的行为。
对于徇私舞弊罪的适用，应重点审查舞弊行为与谋取利益之间的关系。
渎职罪司法适用疑难问题研究(之二)
渎职罪司法适用疑难问题研究(之二)【关键字】渎职罪/法条关系/共犯/犯法形态/重大损失渎职罪共35个具体罪名，其中滥用职权罪等故意犯法25个，（注：有必要指出，学界关于滥用职权罪的主观罪过是不是属于故意，至今仍争辩猛烈。
多数学者以为本罪的罪过为故意，不包括过失，但在是不是包括直接故意的问题上亦存在不同的立场，主张的理由也各异。
有的学者指出，在滥用职权罪中，行为人关于“致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失的”结果发生不可能持希望或放任的态度，因此该罪的罪过形式只能是过失（参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，《法学家》1998年第4期；张智辉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第145页）。
也有的学者以为，滥用职权行为人关于上述法定结果的发生持放任态度是可能的，故该罪的罪过形式包括间接故意和过失，是复合罪过形式（参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析》，《法学研究》1999年第1期）。
笔者以为，各类滥用职权犯法主观上均为故意，包括直接故意和间接故意，要紧理由有三点：（1）主张滥用职权罪只能由过失组成，事实上否定了故意的滥用职权犯法，无法解决实际存在的故意滥用职权行为的定罪问题，造成刑法功能的萎缩；（2）将希望结果发生的情形排除在滥用职权犯法之外，必然违抗直接故意与间接故意的统一性——间接故意支配下的行为尚且能够成立犯法，直接故意的却不能认定为犯法，或可能认定为其他犯法；（3）所谓“复合罪过”不仅与我国刑法理论相悖，且与刑法分设滥用职权犯法和玩忽职守犯法的标准立场无法和谐。
罪过形式和形态均与犯法结果相关，但鉴于本文的重点在于探讨形态问题，对罪过形式问题不予详细展开。
）玩忽职守罪等过失犯法10个。
从刑法对具体犯法（大体组成）是不是在客观行为之外还规定有某种特定要素和规定何种特定要素来看，能够分为以下几种情形：（1）在罪状中规定某种结果要素的渎职罪，包括滥用职权罪，执行裁决、裁定滥用职权罪，滥用治理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪7个故意犯法；玩忽职守罪，执行裁决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪和失职造成宝贵文物损毁、流失罪8个过失犯法。
渎职罪司法适用疑难问题研究(之一)
渎职罪司法适用疑难问题研究(之一) （整理:___________单位: ___________邮编: ___________）【关键字】渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失一、渎职罪法条关系及其适用选择渎职罪自身法条关系，是指刑法所设定的渎职犯罪法条相互之间的关系。
现行刑法设置23个法条对渎职犯罪作了全面规定，形成了渎职罪普通法条与特殊法条并存、同质犯罪处罚原则不同的立法格局。
研究渎职罪自身法条关系，是为了在明确渎职罪法条关系的基础上决定法条的适用选择。
在此，笔者从司法适用的角度着重研究以下两个问题：（一）渎职罪普通法条与特殊法条的选择适用问题现行刑法对渎职犯罪既设置了作为普通法条的第397条，规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，又设置了第398条至第419条一系列规定具体渎职犯罪的特殊法条，形成渎职罪普通法条与特殊法条的法条竞合关系。
应当说，根据刑法第397 条“本法另有规定的，依照规定”的立法表述，司法实践中对于渎职罪普通法条与特殊法条竞合情形下法条的适用选择是明确的，即按照特殊法条优于普通法条原则选择适用特殊法条。
然而，司法实践中的问题是具体而复杂的。
问题之一：当某一案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，能否依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条（注：事实上，这一问题在刑事立法中是普遍存在的。
有观点认为，刑法中存在的特殊法条法定刑设置低于普通法条是不合理的。
也有学者如陈兴良教授认为，立法者设置部分特殊法条的目的就是要对特殊的犯罪规定较轻的处罚。
）；问题之二：当某一案件在定罪条件上不符合渎职罪特殊法条的规定，但却符合普通法条的规定，在特殊法条不能适用的情形下，能否回过头来适用渎职罪普通法条。
刑法理论界与司法实务部门对于上述两个问题在认识与理解上是有分歧的。
笔者认为，在立法已经明确渎职犯罪普通法条与特殊法条竞合法条适用原则（注：《刑法》第397条明确“本法另有规定，依照规定”，应当理解为本法另有特殊规定的，依照特殊规定定罪量刑。
渎职犯罪疑难问题研究 周光权 2011年10月
渎职犯罪疑难问题研究周光权【内容提要】对不是直接利用职权的行为，不能指控为渎职犯罪；经集体研究决定后实施的行为，仍然属于渎职罪的实行行为；工作严重失误时，可能构成玩忽职守罪；是否存在相关领域、行业的“操作规程”对渎职行为的认定至关重要，而是否谋取个人利益对渎职罪的成立并无影响。
在介入第三人行为的场合，最初的渎职行为和危害结果之间的因果关系通常并不中断。
徇私是犯罪构成要件要素，属于犯罪动机，其内容是徇个人或者小团体之私，是否属于徇私需要推定而无须证据证明。
国家机关工作人员利用职权或者玩忽职守，与无身份者共同犯罪的，对有身份者应以渎职犯罪追究刑事责任。
在实施渎职犯罪，又构成其他罪的场合，应当以数罪对被告人提起公诉，排斥牵连犯、吸收犯理论的运用。
【关键词】渎职犯罪构成要件共犯罪数渎职犯罪包括两大类：普通渎职罪（滥用职权罪、玩忽职守罪）和特殊渎职罪（例如，徇私枉法罪、环境监管失职罪、放纵走私罪、国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪、滥用管理公司、证券职权罪等），共计36种。
当前，渎职犯罪具有以下特点：（1）都是行政犯，和国家行政管理法律法规、相关领域“操作规程”的联系特别紧密。
（2）渎职犯罪的发案率虽然不低，但是公诉率较低。
（3）被告人通常会辩解对结果无法控制，或者对结果无认识，或者情有可原，从而提出无罪辩护意见。
（4）主观罪过是故意还是过失，有时难以判断；犯罪动机复杂，有的并不具有牟利或者徇私的动机；犯罪人没有非法占有目的，自己并未从犯罪中取得经济利益，而是有为他人（第三人或者所在单位）谋取利益的意思。
（5）有多人对结果负责，犯罪人通常辩解自己是无辜者，将责任推脱给他人或者单位。
因此，对渎职犯罪案件中的疑难问题不容忽视，理论上需要加强研究。
一、渎职犯罪中的实行行为实行行为是刑法分则明文规定的侵害或者威胁法益并为成立某一犯罪所必需的行为。
渎职犯罪的实行行为也与其他犯罪中的实行行为不同。
（一）不是直接利用职权的行为性质我国刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
周光权：不作为犯的认定（结合案例分析）
周光权：不作为犯的认定（结合案例分析）不作为犯在实践中出现的频率虽然较低，但是，司法实务界对不作为犯认定上的许多分歧却始终存在。
尤其在不作为犯中的作为义务、不作为与作为行为的等价性、不作为的因果关系等问题上，实践中有许多不明确之处，需要仔细辨识。
这里主要讨论作为义务根据、不作为与作为的等价性两个问题，而它们都与不作为犯的定罪直接相关。
一、不作为犯中实质的作为义务根据中国刑法学中的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种，这是从形式上对不作为犯的作为义务来源作评价，可以称为“形式的四分说”。
原则上，通说的观点是有道理的，按照这一标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的危险，对于维系刑法和道德的分界线，确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确认为犯罪行为，具有重要意义。
但是，完全按照通说来认定不作为犯，在实践中不一定行得通。
换言之，理论上对作为根据主要从形式上进行判断，但是，在实践中，有时坚持实质的判断标准。
在理论上对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论，但是，实践中可能对这些争议不予理会，按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。
例1：丈夫与妻子发生的激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，关上门离去，妻子果真上吊自杀的，法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑4年。
例2：昔日的男女恋人中的男方不愿再维系恋爱关系，女方为此携带毒药到男方住处，声明如果男方与其断交，就死在男方处。
但是，其男友完全不为其所动，女友见恢复恋爱关系无望即决意自杀，男方关上门离去，女方最终死亡的，法院仍然以不作为的故意杀人罪判处男方有期徒刑6年。
对这样的判决，有一些学者觉得是不可接受的，认为法院的司法活动有违反罪刑法定主义的嫌疑，是人为地扩大了成立犯罪的范围。
上述两例，如果按照“形式的四分说”的见解，作为被告人的丈夫、恋人中的男方都很难说有作为义务。
贪污贿赂罪的死刑存废问题研究
贪污贿赂罪的死刑存废问题研究作者：陈燕红来源：《法制博览》2015年第12期摘要：2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《刑法修正案（九）》，其中对贪污贿赂犯罪作出了重大修改。
关于贪污贿赂犯罪中的死刑废除问题是当前我国刑法学界争议的焦点，虽然《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪作出了重大修改，但是，此次修改并没有废除贪污贿赂犯罪中的死刑。
关键词：贪污贿赂犯罪；死刑；存废中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0028-03作者简介：陈燕红（1991-），女，汉族，贵州大学法学院2013级刑法学。
贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，索取、收受贿赂，不履行法定义务，侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为。
[1]贪污贿赂犯罪一方面侵犯了公共财产，另一方面侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
贪污贿赂犯罪是一个历史问题，早在中国古代就已经存在，为了惩治贪官污吏，整治贪污腐败的社会现象，法律给予其最高刑死刑，如斩首、凌迟等刑罚。
伴随着国际死刑废除和轻刑化的时代潮流以及十八大反腐倡廉工作的进展，关于是否应该废除贪污贿赂犯罪中的死刑问题成为了历久弥新的话题。
一、我国刑法界中关于贪污贿赂罪死刑存废的争议对于贪污贿赂犯罪中的死刑适用问题的探讨，我国刑法学界没有达成一致的观点，相反的是观点各异。
有的学者主张废除贪污贿赂犯罪中的死刑；有的学者则主张增加死刑的运用；还有的学者主张维持死刑，但同时应该严格限制死刑的适用。
（一）废除贪污贿赂罪中的死刑随着1764年贝卡里亚在其著作《论犯罪与刑罚》中提出限制和废除死刑的观点，废除死刑的话题就成为了学界争论的焦点，这一思想也被我国很多学者所接受，对我国刑法产生了重要影响。
特别是2011年《刑法修正案（八）》的通过迈出了我国死刑改革的重要一步。
《刑法修正案（八）》废除了13个经济性、非暴力犯罪的死刑，进一步推动了我国死刑制度的改革，同时也让废除贪污贿赂罪中的死刑的呼声越来越强烈。
论渎职罪认定中的若干问题
2011年10月刊改革与开放论渎职罪认定中的若干问题邵晏生（四川省委党校法学教研部）摘要：渎职罪是一种特殊类型的犯罪，具有常见性、复杂性等特点。
《刑法》用专章对其加以规定，足以说明了该类犯罪的重要性。
近年来，有关渎职罪的研究文章鲜见于篇，在渎职罪的认定和处罚上都还存在着诸多未见深入的地方。
本文仅从渎职罪的认定入手，对渎职罪认定过程中存在的若干问题谈谈自己的认识，以求教于学界同仁。
Abstract:the crime of dereliction of duty is a special type of crime,is a common,complex."Criminal law"special for its provisions,illustrates the importance of this kind of crime.In recent years,the crime of dereliction of duty in research articles are rarely seen in discourse,in the crime of dereliction of duty cognizance and punishment are still exist many no depth.This paper only from dereliction of duty crime of malfeasance crime proceed with,some problems in the process to talk about their own understanding,in order to ask for advice from others.关键词：概念界定认定标准若干问题Key words:definition of standard problems【中图分类号】D914【文献识别码】E【文章编号】1004-7069（2011）-10-0008-03一、关于渎职罪的概念界定渎职罪是刑法规定的十大类犯罪之一。
职务犯罪辩护疑难要点1：渎职犯罪的因果关系应当如何认定？
职务犯罪辩护疑难要点1：渎职犯罪的因果关系应当如何认定？渎职犯罪的因果关系应当如何认定？作者丨唐青林李舒耿昊渎职犯罪属于结果犯，需要造成一定的危害结果，在危害结果相对明确时，渎职行为与危害结果之间的因果关系就成为了庭审中控辩双方激烈争论的焦点。
因果关系认定问题是刑法理论和实务上的难题，而渎职犯罪在因果关系问题上由于存在介入因素又具有自身的特殊性。
一般而言，渎职行为不会直接造成危害后果，而是通过违章作业、非法采矿等违法违规行为间接导致了危害后果的发生。
因此，直接导致结果发生的并不是渎职行为，而是介入因素。
但并不能因此就一概否认渎职行为与危害后果之间不具有因果关系。
如果对因果关系的认定标准把握地过于宽松，刑法就会不加区别的将不构成犯罪的一般违纪行为也作为渎职犯罪处理；如果认定标准太过严格，就会放纵因介入偶发因素的渎职犯罪行为。
因此，合理认定渎职犯罪的因果关系就成为了一个重要且复杂的问题。
由于立法难以对因果关系的认定作出明确的规定，因此实践中对这一问题往往是通过最高人民法院的指导性案例或者相关司法文件进行把握。
那么，实践中对渎职犯罪的因果关系是如何认定的呢？首先，对渎职犯罪的因果关系采取条件说。
条件说是指实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。
例如，2012年11月15日最高人民检察院公布的第二批指导性案例中，检例第8号“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”的裁判要旨：“如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有‘原因力’的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。
其次，从结果归属的角度而言，应当采取相当因果关系说。
渎职行为一般不会直接导致危害结果的发生，往往会介入第三者的行为，例如，主管人员没有认真履行监督义务，施工人员危险施工，最终酿成安全事故，施工人员危险施工就属于介入的第三者行为。
发生在领导干部中以权谋私和失职渎职犯罪案件的情况分析
2011年8月（总第284期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.8，2011(Cumulatively，NO.284)[摘要]随着我国反腐败力度进一步加大，职务犯罪总体上得到有效遏制，但在一些地方和领域腐败问题仍然易发多发，贪污贿赂和渎职侵权犯罪相互交织、职务犯罪和其他刑事犯罪相互牵连，危害后果大，以及涉及民生领域与民争利的职务犯罪增多，是职务犯罪领域案件的又一新情况、新特点。
[关键词]以权谋私；失职渎职；案件；分析职务犯罪屡屡发生，已成为当前政治生活中广泛存在的一个重大问题，也是人民群众感受最痛切、意见最集中的一种腐败现象。
从2008年至2010年期间，广西浦北县检察院办理的职务犯罪案件共41件57人，其中反贪贿赂36件51人，渎职案件5件6人。
笔者试对近年干部职务犯罪的主要特点、原因进行探讨，对检察机关预防和减少领导干部职务犯罪的发生提出对策建议。
一、干部职务犯罪的特点从广西浦北县检察院院查办职务犯罪情况来看，当前干部职务犯罪主要呈现出以下几个方面的特点：（一）职务犯罪的心理特点大多数职务犯罪从心里上来说，既有不贪的一面，也有贪的一面，既有奉献的一面，也有索取的一面，在工作之初兢兢业业，当拥有一定的职权后，个人私欲开始恶性膨胀，加上其善于利用法律、政策和管理上存在的漏洞，在实施犯罪之前，一般都要经过详细的考虑、周密的策划、巧妙的安排，其犯罪容易得逞，且不易被人察觉。
加上这些人的关系网络复杂，前后有“保护伞”的庇护，作案有恃无恐，最后铤而走险、以身试法。
如原浦北县建设局局长张某某，从2007年8月开始先后10次收受行贿人黄某某、苏某他人贿赂十多万元人民币。
张某某从1991年8月至2005年5月在浦北县纪委工作，历任副科级纪检员，教育室、执法室主任，正科级纪检员、纪委常委、纪委副书记，从事反腐倡廉工作长达15年之久，当个人思想上放松警惕，私欲开始膨胀时，其直接利用职务之便，在从事公务活动中，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂。
%89%93印版】刑法命题者周光权重点问题解答
刑法命题者周光权重点问题解答1．同殴打行为当中，数名行为人徒手殴打被害人，其中一人用木棒击打被害人头部致重伤，经法医鉴定，重伤系木棒击打所致，此种情况下，其他参与殴打行为的人应否对重伤的结果承担刑事责任？答：具有伤害故意的行为人都去了现场，他们的行为都是共同实行行为，在刑事责任的承担上，按照共同正犯处理上的“部分实行全部责任”的原则，所有人都应当对死亡结果负责，对所有人量刑基准都应当是10年以上。
不能把用木棒导致被害人重伤者与其他人在对结果的责任上分开评价，共同犯罪中各犯罪人的行为是相互配合的，所以，都要对行为结果共同负责。
否则，就是把共犯当成单独犯罪看待。
当然，对其他参与殴打行为，但并未直接导致被害人死亡的人，在最后量刑时可以区别对待，例如，可以考虑引用从犯的规定减轻处罚。
2．在诈骗案件中，被告人用后次骗来的钱归还前次骗的事主，如何计算数额？1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
这一规定的被害人是否包括不同被害人的情况？该司法解释新刑法修改以后实施，是否还适用？答：诈骗的被害人是同一个人还是不同的人，并不重要。
关键看诈骗罪的法益侵害性到底表现在什么地方。
诈骗罪的法益侵害性主要表现在对被害人财产权的侵害，任何人的财产占有、所有都受法律保护，因此，被害人是同一个人，还是不同的人，都对诈骗犯罪成立没有影响。
对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，以此决定最后的定罪量刑，这是符合实践的需要。
由于新旧刑法在普通诈骗罪方面的规定没有太大修改，所以1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》在新刑法实施之后，还可以适用。
司法适用中渎职犯罪新问题研究
渎职犯罪案件适用法律疑难问题研究
渎职犯罪案件适用法律疑难问题研究作者：赵新军来源：《法制博览》2015年第07期摘要：随着我国法律制度的不断完善，渎职犯罪问题也成为许多学者研究的重要内容。
尤其现阶段在渎职犯罪司法中对存在的主要疑难问题已逐渐明确，包括如何认定犯罪主体、如何判定重大损失、共犯以及渎职所带来的危害等，要求逐渐在相关法律方面不断完善以解决存在的疑难问题。
本文主要对渎职犯罪主体的基本概述、如何从司法角度对重大损失在渎职犯罪中的表现进行认定、案件发生的因果关系以及共同犯罪在渎职行为中的认定等进行探析。
关键词：渎职犯罪；法律疑难问题；研究中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0171-02作者简介：赵新军（1969-），男，汉族，甘肃武威人，本科，甘肃省武威市凉州区人民检察院反渎职侵权局教导员（正科级），研究方向：渎职侵权犯罪研究。
我国各机关部门在宪法与法律的赋予下获得极多的权力，而这些权力极易成为许多机关部门或负责人获取利益的手段，针对这种职权滥用且造成较大经济损失的犯罪行为，刑法中对其界定在渎职犯罪方面。
从我国最高人民法院近年来关于渎职犯罪的相关数据统计，相比一般贪污贿赂问题，渎职犯罪可能造成的经济损失为其17倍左右，充分说明渎职犯罪的危害。
然而目前关于渎职犯罪的研究仍不够深入，使相关法律适用存在较多争议，需要进一步对法律适用疑难问题进行研究。
一、渎职犯罪主体的基本概述根据相关法律内容以及以往学者研究分析，对渎职犯罪主体的界定可从两方面进行，即从身份与所从事的公务角度。
其中身份指机关干部自身的角色，具体指为通过法律授权或机关单位委托所获取的具有从事公务的资格。
在从事公务方面则可根据以往研究对其界定在对国家事物执行领导、组织、监督以及管理等活动，本身具备一定的合法性与管理性等特性。
关于适用法律疑难问题在渎职犯罪案件中的表现主要可从三方面进行概括。
第一，认定渎职犯罪主体时，对普通事业单位与团体等非国有企业部门由国家机关所委派的人员，其犯罪行为是否构成渎职犯罪且被认定为主体。
论身份犯的竞合(周光权)
第30卷第5期2012年09月政法论坛Tribune of Political Science and Law Vol．30，No．5Sep．2012作者简介：周光权，法学博士，清华大学法学院教授，博士生导师。
①站在行为无价值一元论的立场，可以认为法律对有身份者有特殊的义务要求，违反这种义务的行为就具有违法性。
按照新的二元行为无价值论，犯罪是违反行为规范进而造成法益损害的行为，因此，可以认为没有一定的身份，事实上不可能通过违反行为规范的行为最终造成法益侵害，因此，犯罪不可能成立。
论身份犯的竞合周光权摘要：对行为人各自利用其身份实施犯罪的身份犯竞合，通常的观点有分别定罪说、主犯性质决定说、实行犯决定说、为主的职权行为决定说、想象竞合犯说等，但这些观点存在缺陷：对于身份犯竞合，合理的处理进路是：首先，由于身份和积极义务的履行存在紧密关联，而义务具有一身专属性，身份犯竞合的行为人都应成立相应身份犯的同时正犯。
其次，与某种身份相关的义务越重要，行为人违反义务的行为对法益的侵害也就越大，义务重要者由此成为犯罪的中心人物，义务不重要者的身份属于“不真正的保证人身份”，其只成立义务重要者的狭义共犯。
最后，身份犯的核心是正犯性的确定，而不是要解决竞合论的问题。
基于这种思路，应该在整体上对犯罪进行评价，对义务重要者的定罪的效果“映射”到所有人，同时，对义务次要者的处罚可以通过量刑活动实现罪刑均衡，即便对其处罚较轻，也是可以接受的，没有必要再借助于想象竞合犯的原理来处理案件。
关键词：身份犯；正犯；狭义共犯；法条竞合；义务重要性一、问题的提出身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的主体资格、地位等要素。
在真正身份犯中，身份（例如，是否属于受贿罪的国家工作人员、玩忽职守罪的国家机关工作人员、徇私枉法罪的司法工作人员、逃税罪的扣缴义务人等）的有无决定了行为是否可能造成法益侵害，从而影响定罪（构成身份）。
在这里，决定处罚前提的是身份特殊者的义务和地位，而不是行为人如何通过其行为举止具体地支配事件的因果过程。
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（二）集体研究决定后实施的行为是否属于渎职犯罪的实行行为
滥用职权是行为人违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。玩忽职守是行为人严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。不履行职责是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括因为过失而擅离职守的行为。不正确履行职责是指在履行职责过程中，虽然实施了部分职权行为，但从总体上看，行为违反职责规定，草率从事、粗心大意、敷衍塞责，或者任意蛮干、独断专行、违背客观规律胡乱指挥。因此，玩忽职守一般表现为不作为。
例如，刑法第三百九十九条第一款所规定的徇私枉法罪，要求行为人徇私，是因为有罪、无罪往往界限不清、事实不明，甲司法工作人员认为有罪的情形，乙司法人员可能得出无罪的结论，因此，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪，刑法条文将徇私规定为要件。对刑法第四百零一条到第四百零五条的规定，也都可以作如此理解。而刑法第四百零七条规定的违法发放林木采伐许可证罪不要求徇私，是因为林木采伐的年采伐限额是多少，具备何种条件可以采伐林木，是相对比较清楚的事情，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高发放林木采伐许可证的现象，所以，不必以徇私作为要件。
相反地，在行为人已经按照“操作规程”履行应尽职责的场合，难以认定行为人有渎职犯罪的实行行为。例如，派出所民警甲在对出租户、生产服装的小作坊集中的场所巡查过程中，发现存在火灾隐患，发出《整改通知书》，并将其抄报消防部门、所在街道办事处，就应当认为民警甲已经按照消防法以及有关的规定，履行了法定职责。即便后来该场所发生火灾，也不能以玩忽职守为由追究民警甲的刑事责任。
渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，其基本特征之一是从事公务，而公务的重要特征是具有决定性、裁量性。有些决定性、裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错；有的裁量性事务，对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。应该认为，某些刑法分则条文将徇私规定为主观的构成要件要素，就是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现工作差错的情形，都尽可能排除在渎职犯罪之外。⑶但是，基于徇私的内心起因违背职责时，应以渎职犯罪论处。因此，只要刑法分则条文对“徇私”要件有规定的渎职犯罪，其职责内容就要求国家机关工作人员具有相当程度的判断力、政策水平、技术能力以及必要的法律常识，该事务是需要决定、裁量的事务。
2．工作严重失误时，可能构成玩忽职守罪。如果行为人对工作漫不经心、毫不在意，不积极履行自己的职责，不认真贯彻法律法规，不认真传达上级精神，不严格按照相关管理制度工作，在发生严重后果时，都是不认真履行职责的表现，应当构成玩忽职守罪。
（四）相关领域、行业的“操作规程”与渎职行为的关系
滥用职权表现为超越职权、玩弄职权、以权谋私、故意不履行职权四种情况；玩忽职守是行为人应当履行职责而不履行，因此，所有的渎职犯罪都有一个不按特定行业、领域的“操作规程”行事的问题。那么，查明某些行业、领域的操作规程究竟是什么，对于渎职犯罪的界定至关重要。某些操作规程是由法律、法规确定的，某些操作规程是单位内部制定的，它们都是据以对违反规定的行为人定罪的前提。这种操作规程在多数情况下是书面的，但是，单位内部规定，即便没有书面规定，由单位领导以口头形式传达，并且要求所有从业人员都遵守，事实上也得到其他从业者认同，行为人违反这种操作规定的，也可能存在渎职犯罪问题。因此，对行为严重违反本领域的操作规程，以不作为形式构成的玩忽职守罪，不应当放纵。换言之，即便行为人没有任何身体动作，但是，有法益受到侵害，行为违反操作规定，又符合不作为的行为类型的，应当追究刑事责任。例如，2006年6月17日上午，A（8岁）和表弟B（7岁）在某市江滨公园玩耍。此时正值汛期，玩了一会，B钻出堤岸防护栏，踏上紧临堤岸的悬空台阶洗手，一头栽进水里。看到表弟落水呼救，A一手抓住护栏，一手用力试图拉起B，但很快A也落水了。四天后，A、B的尸体才在下游10公里处的水电站大坝打捞上来。事后查明，该公园的防护栏建设不符合标准。建设部发布的行业标准《公园设计规范》规定建筑物内部和外缘均应设护栏设施，其高度应大于1.05米，高差较大处可适当提高，护栏设施必须坚固耐久且采用不易攀登的构造。而江滨公园防护栏的高度约0.9米，下栏距地面约有0.6米间隙，与规范要求存在一定差距。同时，河畔没有任何警示牌。河道两岸修建了很多悬空下河台阶，三面临水，没有任何护栏。防护栏、悬空台阶的主管部门是该市园林处和水利局。据查，该江滨公园2002年以来发生20人溺水死亡事件，其中有13人是8岁左右的儿童。对于本案，我认为，《公园设计规范》对公园护栏设施设置的相关规定是比较明确的，对公园的防护栏、悬空台阶负有管理职责的市园林处和水利局应按照该规定办事，相关部门的主管领导、直接责任人员的渎职行为构成了玩忽职守罪。
【关键词】渎职犯罪 构成要件 共犯 罪数
渎职犯罪包括两大类：普通渎职罪（滥用职权罪、玩忽职守罪）和特殊渎职罪（例如，徇私枉法罪、环境监管失职罪、放纵走私罪、国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪、滥用管理公司、证券职权罪等），共计36种。当前，渎职犯罪具有以下特点：（1）都是行政犯，和国家行政管理法律法规、相关领域“操作规程”的联系特别紧密。（2）渎职犯罪的发案率虽然不低，但是公诉率较低。（3）被告人通常会辩解对结果无法控制，或者对结果无认识，或者情有可原，从而提出无罪辩护意见。（4）主观罪过是故意还是过失，有时难以判断；犯罪动机复杂，有的并不具有牟利或者徇私的动机；犯罪人没有非法占有目的，自己并未从犯罪中取得经济利益，而是有为他人（第三人或者所在单位）谋取利益的意思。（5）有多人对结果负责，犯罪人通常辩解自己是无辜者，将责任推脱给他人或者单位。因此，对渎职犯罪案件中的疑难问题不容忽视，理论上需要加强研究。
（三）工作失误与渎职行为的界限
工作失误是指在积极的工作过程中，由于业务水平和能力不足而决策不当，导致了生命、财产等国家和人民利益的损失。
1．由于工作能力有限、业务素质不高导致的工作失误，如果在所难免的，不构成渎职犯罪。玩忽职守罪与工作失误也有相似之处，都是产生了过错，并且给国家和人民利益造成了损失，但二者又有不同：（1）主观心理态度不同。工作失误的行为人在主观上具有一定的过错，但却是一种积极履行职务的心理态度；玩忽职守罪在主观上则是出于过失，主要表现为消极的、漫不经心的心理态度。（2）客观方面不同。工作失误的行为人表现为计划不周、措施不当或者方法不当，以至于在积极工作中发生失误；玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行自己职责。
一、渎职犯罪中的实行行为
实行行为是刑法分则明文规定的侵害或者威胁法益并为成立某一犯罪所必需的行为。渎职犯罪的实行行为也与其他犯罪中的实行行为不同。
（一）不是直接利用职权的行为性质
我国刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。换言之，国家工作人员不是直接利用职权的行为，也可能构成受贿罪。那么，对不是直接利用职权，而是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的行为性质该如何界定呢？
对于本案，我认为，夏某无职权可供滥用，其行为不符合滥用职权罪的客观要件。根据刑法第三百九十七条第一款的规定，滥用职权是指国家机关工作人员不法行使职权的行为，也即对于属于职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。因此，滥用职权中的职权，只能是其本人“直接的职权”、“具体的职权”、“现实的职权”，⑴而不包括其因为职权或者地位所形成的便利、影响力。这就说明，因为刑法的规定不同，对滥用职权罪中的职权的理解可能与受贿罪不同，也不能完全套用受贿罪中的规定。受贿罪中的职权是一个广义的概念，不仅包括受贿人本人的直接的职权，也包括刑法第三百八十八条所规定的因其影响力所带来的职权。而在渎职犯罪中，并没有类似于刑法第三百八十八条的规定，如果将滥用职权中的职权解释为包括本人直接的职权之外的影响力在内，就可能违反罪刑法定原则。
对于经集体研究决定的滥用职权行为，应当追究个人的刑事责任，不能以“滥用职权行为由集体研究决定、针对该行为刑法没有规定单位犯罪”为借口免除个人的责任，更不能以刑法没有对滥用职权罪规定单位犯罪就放纵罪犯。
例如，林某、高某、郑某、张某原为福建省某镇党政领导，2000年12月，该镇一些企业需要资金投入，林某等4人召开办公会议，讨论决定，以镇政府的名义将国家支农资金500余万元借给5家企业使用，导致350余万元无法偿还。检察机关以林某等4人构成滥用职权罪提起公诉。辩方认为：林某等人将国家支农资金借给企业，目的是支持企业发展，没有一分钱落入个人腰包，行为人没有谋取任何个人的好处，况且该行为经过了集体研究决定。既然刑法没有规定单位可以成立滥用职权罪，4人就应当无罪。但是，这种观点并不正确。“支农”专项资金必须专款专用，不得任意改变用途。违反规定、任意行使职权使用专项资金，就是滥用职权，集体研究决定后实施的滥用职权行为，其实质是多个自然人共同谋议后实施特定犯罪，成立共犯。不能因为多人谋议，且为单位、团体利益就改变其滥用职权行为侵害法益的实质，完全符合个人犯罪的构成要件。所以，“在刑法没有规定单位成为某种犯罪主体、而单位集体又实施这种犯罪行为的情况下，必须追究其中的自然人的共犯责任或单独犯罪责任”。⑵在这个意义上，可以说，为有效保护法益，对集体研究决定后，由个人实施的渎职行为，应当认定为个人（共同）犯罪追究刑事责任。