浅析法官释明权的行使
浅议能动司法下法官释明权的正当行使
中图分类 号 ： ９ ６ Ｄ ２． ２
一
文 献标识 码 ： Ａ
文章 编号 ：０９０ ９（００１．ｌ－２ １０．５２２ １） １ ０ ０ ９
ｌ
、
引言
作 。 证据规 定》 《 对此虽 作 了一些规 定 ， 未能完 全涵 盖释 明权的 但
人 民法官 是 中国特色 社 会主义 事业 的建 设者 和捍卫 者 。人 全 部 内容 。 笔者认 为 ， 官释 明权 的正当行 使应 包括 以下几 个方 法
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浅议能动司 法下法官释明权的正当行使
王 刚
摘 要 能 动司 法要 求 法官走 出单 纯办案 、 就案 办案 的狭 隘误 区 ， 积极 主动地 开展 审判工作 ， 而正 当行 使释 明权 无疑是 能 动司 法的必 然要 求 。本 文概 述 了法 官释 明权 的概念 ，提 出如何 正确 行使 的见解 。本文建议 尽快 出台关于 法官释 明权 的司 法解释 ， 以期 实践 中统一行 使 ， 满足能动 司法 的需 求。
地 开展各 项审判 工作 ， 各项 工作落 实到 促进科 学发 展上来 ， 将 通
过 积极 、 主动 、 便捷 的审判 、 行工 作， 现好 、 执 实 维护 好 、 发展好 人 理 解不 一 ， 做法 也不 尽相 同。笔者 认为 ， 区分 不 同阶段和 不同 应 民群众 的切身利 益 ， 尽最大努 力将 社会矛 盾 消灭在萌 芽状 态 。 为 程 序 由不同主 体行 使释 明权 。 案 阶段 ， 由立 案庭法 官就 原告 立 应 了实现 公平 正义 ， 审判 过程 中， 在 法官要 充分行 使释 明权 ， 指导 当 起诉 所涉 及 的相关 内容进 行释 明， 如被 告主体 不适格 、 诉状 不 起 事人 正确行使 诉讼权利 ， 别是 要帮助弱势 一方在 法律 上处于 对 符合 要求 、 特 法律 关 系选择等 ； 审理阶段 ， 用普 通程 序的案 件 ， 适 释
民事审判中释明权的应用与规范
关键 词：民事审判 ；释明权 ；处分权
释明 ，又称为 阐明，是指在民事诉讼 中，当事人的 主张或 陈述 的意 思不明确 、不充分 ，或有不 当的诉讼请求 ，或者他所举 的证据 材料 不充 分而误认为充分时，法院对 当事人进行发问，提醒 、启发 当事 人把 不明 确的予以澄清，把不充分 的予 以补充 ，把不 当的予 以排除 、修正。 释明制度的核心是法官 的释明权 ，释明权是 当事人 主义诉讼模 式融 合职权主义诉讼模 式 内容 的表 现… ，是对辩 论和 处分原 则 的补充 和强 化 ，有 利 于 实 现程 序 正 义 所 提 倡 的 心 证 公 开 以及 心证 客 观 化 ，体 现 了 司 法强制权对人权的尊重。 我国的民事审判 中的释明制度 我国现行 《 民事诉 讼法》 中并无释 明权 的规 定 ， ２ ０ ０ １ 年颁布 的最 高人 民法院 《 关 于民事诉讼证据的若干规定》 第 ３ ５条第 ｌ 款规定 ：“ 诉 讼过程中 ，当事人 主张的法律关系 的性质或者 民事行为 的效 力与人 民法 院根据案件事实作 出的认定不一致的 ，不受本规定第 ３ ４ 条 规定的 限制 ， 人 民法院应当告知当事人可 以变更 诉讼请求 。 ” 而其 中第 ８条 是对 默认 对方陈述时的释明 ，“ 对一方 当事人 陈述的事实 ，另一方 当事人既未表 示承认也未否认 ，经审判人员充分说明并询问后 ，其仍 不明确表示肯定 或者否定的 ，视为 对该项 事实 的承 认。 ”２ ０ ０ ３年发 布 的最高 人 民法 院 《 关于适用简易程序审理 民事案件 的若 干规定》 中 ，进一步规 定了简易 程序审理 民事案件法官的释明义务 ，从而初步构建起 了我国民事审判 中 的释 明制度 。 但我 国的释明制度还存在 以下缺陷 ：一是 《 民事诉讼法》 尚未正式 规定释明制度 ；二是现有 的规定过于分散没有形成严 密的制度规范 ，不 易掌握 ；兰是未规定释明权 行使不 当时 ，如何 进行 约束力 。 ［ ２ 实务界对 释 明权的行使在认识上还存在一定偏差 ，由于法官与当事人沟通的意识 不强 ，缺乏释明的主动性 ，且现 阶段法官素质与释明权 的要求还不相 匹 配 ，以及司法环境等因素也在很大程度上影响了释明制度 的良性运行 。 二 、释 明制 度 的 若 干 思 考 （ 一 ）释明是法官的权利还是义务 释 明到底是法官 的权利 还是义 务 ，不 同国家 对此有 不 同理解 ，德 国、 日本认为法官应承担释明义务 ，而美 国则认为释明是法官 的一项权 利 。若诉讼 的进行主要由法官 主导和推进 ，则 释明的义务性 色彩更浓 ； 若 由当事人主导诉讼则更偏重于释 明的权利性。 由于我 国采职权主义诉讼模式 ，而又在庭审 中引入 了当事人主 义的 抗辩成分 ，因此我 国的释明制度融合权利性和义务性 。一方面 ，由于法 官 的 自由裁量权的随意性较大 ，若完全采 “ 义务说 ” ，则 当事人的处 分 权很难得到应有的尊重 ；另一方 面 ，现 阶段 当事人普遍法 律知识 匮乏 ， 其权利 的保护主要依赖司法机关 ， 也 只有强调释 明的义务性 ，才能使 法 官更 主动地保障 当事人的合法权益 。 （ 二 ） 释 明 权 与 调 查权 的 区别 法官 的释 明权与调查权都具有法官主动积极主导诉讼程序进行 的外 在 表现，但在从本质上二者却差异 明显 ：职权主义模式下法官调查权 表 现为法官可超越 当事人的诉讼主张，完全依案件审理需要而主 动向当事 人搜 集与案件有关 的证据 ，其直接针对 的是案件 的真实情况 ；而释 明权 是建立在辩论原则和处分原则的基础上 的，虽然它有时也表现 为法 官就 不清楚的案件事实发问 ，但其 目的并非通过询 问直接查 明案件 的相 关情 况 ，而是 引导 、启发 当事人将其纳入诉讼范 围，让事实更加 明晰化 ，目 的是促使 当事人对权利作 出处分 ，其指 向的是 当事人 的处分权 ，侧 重于 维护程序 正义 。 三、释明权 的适用情形 目前 ，司法实践 中释明权的适用情形包括 ：告知举证责任、时限及其
民事诉讼释名权存在的问题及对策研究
150当代思潮民事诉讼释名权存在的问题及对策研究判决不是突然出现的，而是在诉讼程序中逐渐凸显。
我国释明权比较理论化，且过于笼统，缺乏统一性和规范性，缺乏体系化的立法规定以及具体的操作规范。
因此，司法实务中，法官被迫充当律师的司法现状以及原因，释明权的认识，如何解决释明权规范问题等，是当前诉讼制度改革下必须要回应的问题。
案情概要及问题展开案情概要案例一：甲为乙之母亲，乙、丙为夫妻关系。
原告甲在乙丙结婚买房时出资95万，房屋登记在乙丙名下，且约定各自份额为30%、70%。
后由于乙丙长期分居，夫妻感情破裂，乙起诉至法院请求离婚，但在房屋分割上不能达成一致。
2019年原告甲以出资为由起诉到法院，要求分得房产份额45%。
于庭审中，法官对原告甲释明，父母为子女结婚时买房出资之案件，有两种救济途径，一种是物权请求，要求分割房屋，一种是债权请求，要求夫妻共同返还出资。
第一种物权请求中，不存在法律规定，以此途径诉讼不能得到支持。
案例二：甲、乙为夫妻，因举行婚礼之需与丙订立合同，由丙承担婚礼的前期准备、现场的布置以及婚礼进行的其他需要。
在婚礼进行中，原定围绕在主舞台附近的灯光出现故障，因电网问题无法播放原定婚礼影片。
据此，甲、乙为共同原告，请求法院判决被告丙违约，退回服务费5万元。
在本案证人出庭作证时，原告仅对“新娘什么时候打电话给你的?”“新郎新娘何时知道无法供电?”问题进行提问；法官休庭后对原告释明，原告需对证人询问的问题。
问题提出上述案例反映出，在庭审中，法官释明十分具体、明确、范围广泛，引发对法官释明权是否过度问题的讨论。
案例一中，原告对自己的诉请已经十分明确，法官仍一再释明本案中物权路径无法律支撑。
案例二中，原告无法对证人证言进行全面质证，向原告释明，其应对证人与案件的关系等方面进行质证。
这本质上是对证人证言的证据能力的质疑。
总而言之，当事人由于不熟悉法律规则等种种原因，无法在诉讼中完成相应的任务，而法官出于查明案件事实的需要，不得不过度释明，甚至在一定程度上承担了律师职能。
浅论我国法官释明权
浅论我国法官释明权[摘要]释明权制度最早起源于德国，在大陆法系民事诉讼中有着非常重要的地位，被称为当事人主义的修正器。
释明权体现了民事诉讼的最高价值——公正与效率。
目前我国在民事诉讼法中并没有对之进行明确的规定，只是在司法解释中有一些相关条款。
释明权与辩论主义、处分权主义的关系以及法官行使释明权的原则和限度等问题，值得我们引发思考。
[关键词]释明权；当事人主义；公正与效率原则；立法现状一、法官释明权的概述(一)释明权的概念释明权又称阐明权，是大陆法系民事诉讼制度中的概念，源于德语“Aulklarungsreekt”。
在德国早期，民事诉讼过分强调当事人的作用却忽略法官在诉讼中的指挥权。
造成诉讼效率低下，甚至影响实体公正。
为弥补古典辩论主义的弊端，立法者最早在1877年《德国民事诉讼法》第130条设计了这样一种制度。
以后，日本、法国也相继作出了类似规定。
释明是指“使不明确的事项变得明确”。
德国学者奥特马·尧厄尼认为法官的释明权其实是法官发问的义务和释明义务，即法院不仅应当接受和利用当事人的陈述。
而且也督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄清事实的目的。
我国学者认为法官的释明权是指，在诉讼过程中，当事人主张或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法院对当事人进行询问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不适当的予以排除、更正的职权。
(二)释明权的性质有关释明权的性质，我国学界一直存在着争议。
归纳起来，大致有四种学说。
一是权利说。
在德国早期，释明权曾被认为是法官的一种权利，故日释明权。
现在也有学者认为它属于法官的诉讼指挥权的一种。
二是义务说。
即法官必须进行相应地释明，如不行使或不适当行使，不但会影响判决的合法性，法官也应承担相应的法律责任。
三是权利兼义务说。
释明权从法官的职权角度说是法官的权利，从保障当事人合法诉讼权益的角度讲是法官的义务。
四是转化说。
日本学者谷口安平认为，释明权在某一程度内是义务。
论民事诉讼中的法官释明权
论民事诉讼中的法官释明权发布时间：2021-09-10T03:43:02.827Z 来源：《中国教师》2021年5月13期作者：彭宝灵[导读] 探究释明权在民事诉讼领域中的作用、现状及行使优化路径，是法治进步的必要之举。
彭宝灵华北理工大学硕士研究生 063200摘要：辩论主义的不足使得大陆法系中的释明权制度作用突显。
作为平衡双方当事人诉讼能力的一项制度设计，法官释明权具有维护实体公正、避免突袭裁判和提高诉讼效率等诉讼价值。
但释明权的不当行使会损害法官中立地位和司法公正，影响司法权威和当事人的实体或程序权益。
探究释明权在民事诉讼领域中的作用、现状及行使优化路径，是法治进步的必要之举。
关键词：释明权；当事人权益；救济机制一、释明权概述在大陆法系中，由于当事人主义诉讼模式存在局限性，释明权作为弥补其局限之产物，通过强化法官对诉讼过程的掌控，以释明方式帮助当事人充分陈述主张和发现案件事实真相，避免双方当事人诉讼主张和证据瑕疵引起的法律事实和客观事实冲突，保障民事诉讼中司法公正目的的实现。
在学理上，对于释明权的性质仍有所争议，不同的理论也影响了各国的立法实践。
法国的学界和立法界将释明权界定为一种权利；在德国的学界和立法界看来，释明是法官的义务；日本则支持释明权同时具有权利和义务属性的观点，在这种观点影响下，日本在立法中赋予了法官释明的职权。
前两种学说的差异在于，权利说利于释放法官释明之积极性，义务说则益于形成行使释明权的规范，将两种属性结合能够给予法官灵活使用释明权的空间，同时通过规范约束法官，避免释明权的不当行使。
二、民事诉讼中法官释明权价值法律的本质作用在于，为社会成员明确在公共生活中各自的权利义务和相互不应当侵犯的界限的规范与在此基础上衍生的保障规范得以执行的制裁、惩罚或赔偿规则。
法庭的根本性功能则体现在保障规范体系顺利运转，即将法律中明示或隐藏的正义落到实处。
由于社会的法益根据性质的不同可以归于不同的法律部门管辖，对其进行的规范也因其性质差异而存在较大差别。
浅析法官法律解释权
浅析法官法律解释权理学论文是对理学领域的研究成果做出的的结论性总结，是对理学方面现象深入分析的结果。
撰写理学论文目的在于，在数学、物理学、统计学、地理地质、农林学等相关理论指导下，从宏观和微观的两个角度，分别对社会生活中的理学现象加以深入分析，继而得出理性的结论，并提出具有建设性的意见和解决方案，不断扩充理学领域的学术理论，扩大理学研究范围和领域，可以学以致用，去解决社会理学发展中的实际问题。
更重要的是，撰写理学论文可以使作者开拓思路，提高认识水平，论文将体现出很高的学术价值和实际意义。
同时，一篇优秀的理学论文还可以使作者的学术成果、具有开创性的思想观点得以展示和传播，与理学界同仁、广大读者互相借鉴，有助于扩大作者的知名度以及在业界、学术界的影响力。
论文关键词法官法律解释权力建构一、法官法律解释权的理论分析(一)何为法律解释，法律缘何需要解释根据主体与效力的不同，法律解释可分为广义的法律解释和狭义的法律解释。
本文欲探讨的是法官的法律解释权，即有权机关对现行法律规范的具有法律约束力的解释，因此所用法律解释指的是狭义的法律解释。
然法律为何需要解释?首先，法律作为规范性文本，是以语词作为表达方式来传达法律观念的行为规范。
而语词天然地具有多义的特点，特定语词所表达的观念在不同的人的理解也非完全统一。
其次，法律一经制定即固定，而现实的生活、法律所欲调整的社会关系无不处于时刻变化之中，法律尤其成文法不可避免地具有一定滞后性。
因此，不管立法者如何完善立法，在法律适用过程中，总会遭遇表达不清的法条、不确定的法律概念以及概括性条款等，法律适用者必须根据一定方法，在法律许可范围内，作出具体解释，以保证法律明确公正地适用。
概言之，法律解释是沟通法律规范与待裁定事实的桥梁。
(二)法律解释权的配置探析法律解释的主体，即拥有法律解释权的，有权对现行法律规范作出一定解释的机关或个人。
那么，法律解释权应当如何配置，最合理恰当的法律解释主体是谁?陈金钊教授所言：“所谓法律解释权，就是司法主体在案件审理时对各种形式的法源以及事实的法律意义进行阐释说明的权力。
论我国民事诉讼中的释明权制度
2016・11（下）◆法制园地论我国民事诉讼中的释明权制度李鑫张桐摘要随着我国民事诉讼模式的转变，当事人主义诉讼模式在我国逐步确立，但该模式的确立引发了一个问题：在诉讼中因当事人自身欠缺法律知识，致使其提出的诉讼主张含糊不清，与法官沟通存在障碍，进而影响整个诉讼的顺利进行。
为解决这一问题，释明权制度具有不可替代的优势，其能够有效弥补当事人主义诉讼模式的缺陷，解决当事人诉讼能力不足等问题，因此，为更好地发挥释明权制度的作用，本文对完善我国释明权制度进行简要分析。
关键词释明权当事人主义民事诉讼作者简介：李鑫，黑龙江省哈尔滨市黑龙江大学2014级诉讼法学专业硕士研究生；张桐，黑龙江省哈尔滨市黑龙江大学2015级法律（法学）硕士研究生。
中图分类号：D925文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.11.303一、释明权基本理论（一）概念所谓释明权是指，在诉讼过程中，当事人的主张、表达不清楚、不全面、不适当时，以及提出的证据不充分时，法官采用发问、提醒、告知等方式，对相关问题向当事人进行释明，促使当事人明确表达其主张，补足未提出的证据。
（二）性质目前，对于释明权的性质，理论界主要有三种学说：1.权利说。
该学说的观点是：释明权属于法官的权利，法官可以结合具体案情决定向当事人释明或者不予释明。
根据“权利说”可以看出，在诉讼中是否对专业问题进行释明，完全由办案法官自由裁量，这样就有可能违反公平正义的要求，有碍释明权制度发挥作用，同时极易发生释明权滥用等问题。
因此，该学说存在不合理之处。
2.义务说。
该学说的观点是：释明权属于法官的义务，法官必须按照法律规定履行释明义务，如果法官不履行释明义务，则需承担相应的法律责任。
根据“义务说”可以看出，在诉讼中是否对专业问题进行释明，办案法官完全没有自由裁量的余地，只要法律有规定则必须一律予以释明，这样就大大增加了法官的负担，同时导致释明权制度的运用不够灵活，进而影响诉讼效率。
浅议法官释明权的行使
权利 说认 为 ， 法官 行使释 明权是 法官 的一项权 利 ， 官是否 点。 于对法 官角色 的不 同认 识 ， 法 基 学者对 于释 明权的行 使原 则也 行使、 如何 行使 均由法 官视情裁 量 ， 不能 以法 官不行 使或不 当行 有 不同 的看法 。 使释 明权 为上 诉的理 由甚至 以此撤销 原裁 判。 义务说 认为 ， 应将 基于 “ 判论” 裁 的法 官角 色定 位 ， 我国有 部分学 者认 为， 院 法 释 明权称之 为释 明义 务或 阐明义务 ， 明系法 官 的法定义 务 ， 释 法 的角色 是“ 听讼 ” 不是 “ 讼” 法官 只能 作消极 的释 明， 而 教 ， 不能 作 官 不行使 或者 不 当行使释 明权 可 以成 为 当事人上 诉和 上级法 院 积 极的释 明 ， 为积极 的释 明要 求当事 人提供 诉讼 资料 ， 实就 因 其 撤 销裁判 的理 由。作为释 明权 制度起 源 国的德 国民事 诉讼 法学 是 在“ 讼” 积极 的释 明逾越 了法 官释 明的界 限， 教 。 与处 分权主 义 杨建华 先生认 为 ： 明权 释 界采 此说 。责 任说又称 权利义 务结 合说 ， 说认为 ， 官行 使释 和辩 论主 义等基 本原 则相 冲突 。 比如， 该 法 明权 从法 官 的角度 是一种 权利 ，从当 事人 的角度 有时 则成 为义 的行 使原 则 ， 不得违 背 处分权 主义 和辩 论主义 ， 必须遵循 探求 当 务 ， 明权 行使 的不足 和过分 都可 以成 为裁 判被撤 销 的理 由。 释 事人真 意的 原则 ， 归纳 当事人 所陈述 的 自然 历史事实 成为法律事
可能地查清案件的真实情况， 如果当事人未主动阐明案件的详细情况， 法官有权介入。法官释明权的使用是否得当， 直接
影响 了诉讼 效率 与诉讼 结果。
论民商事案件中法官释明权的正当行使
案件事富，使裁判更超毕碓、 公正。。 簟者恝局 ， 我因民事
官释明槿 ，民商事案件謇判遇程 中的法
释明槿是大睦法系圆家和地匾民事立法和理输上的用捂。 国民事 立法中一直未引用释明槿遣一 我 概念 ， 但是在具髓 的立法中有 圈于释明槿具髓内容的规定 （ 雎然未使用释明槿的字檬 ） 。如 《 民事 法》
事人拆 靖求 、拆 檩 的或者
拆 棵的的一檀释 明。
主髓不逋富峙 ， 法官提醒富事人增加 、燮更或者放弃拆 请求或者燮更
（ ） 二 释明榷 的功能及其舆中回民事
释明槽 的作用主要髓现在通遇 省事人舆法 院的分槽 以及 封富事人主搏槽利的制衡 ， 而嚣现案件真 寅。具髓反映在释明槿舆辨输主羲和虚分主羲民事拆 模式的嗣系上 ：燕 是在英美法系国家 ， 遐是在大
一
、
释 明榷的概念及其功能
（ ） 一 释明槽的含羲及其内容 释明槿 ，又稻焉阐明榷 、阐释榷。嗣于释明槽的概念 ，我圆 《 民事
法》中并没有规定 ， 相 嗣的
著作和输文束看 ，睾者们封释明槿所作的定羞主要分禺雨檀颧型 ： 一棰是概括定羲法 ，即恝属释明槿是法 官焉澄清争端和公正裁判而韵周富事人及向富事人提 出建我的槿限。第二往则是具髓行焉定羲法 ，即恝属
如果因此而使得 省事人丧失本庶属于他 的榷利 ，就连背了正羲的原则 ， 而释明槎的行使可以孺楠富事人主 羲的同有缺陷，避免辩 主羲附带的缺陷的麈生，引尊省事人走向正碓的方向，徒而有助于嚣琨真寅。省 事人拆 请求 、 檩的以及 主髓均属于常事人巍分槽的链畴，法院不能直接代屠增加 、燮更或者放 弃， 否则就侵犯 了省事人的巍分槿 ；但是在富事人的拆 请求明颗不 富的情况下 ， 法官径行作 出驳 回其拆 请求的判决 ，封 效率舆 经滂原别也是一桓速反 。因此 ，法官通遇封富事人在寅施虞分行局之前 给予必要的指ｊ 告知或者提醒常事人寅施魔分行届将廑生的後果 ，即通遇释明的方式保障富事人虚分榷 摹、
法官的释明权
法官的释明权王胜宇法官的释明权是指在当事人主张或陈述不明确，不充分或者明显不当的情况下，法官有权通过对当事人发问，提醒或者说明的方式，启发当事人明确、补充或变换主张或陈述。
由于《证据规定》规定认定案件事实主要以当事人举证确定，因此，当事人能否准确的提出事实主张和证据，决定了认定的事实能否最大限度地接近真实。
由于我国现阶段的现实情况，多数当事人是弱势群体，缺乏必要的诉讼知识和经验，他们往往不能提供有效的诉讼证据，不能阐述自己的诉讼主张和辩驳对方的诉讼请求，往往发生有理打不赢官司的尴尬现象，这显然难于实现社会的公平正义。
因此，法官的告知、说明就显得十分必要，法官对释明权的理解和掌握也就显得尤为重要。
法官准确的行使释明权，具有较大的现实意义。
一、法官行使释明权的原因。
民事诉讼当事人的诉讼目的是让自己的主张最终被法官认可，进而达到胜诉的目的。
但是，因为当事人受法律知识和诉讼技巧所限，诉讼中会出现当事人的诉讼请求与所提供的证据不符，或请求主张含糊不清，模棱两可，或没有提供相应证据证明，或提供的证据数量、质量不能满足诉讼请求的要求，使得原本可以胜诉的请求难以被法官认可。
如果因为其申请不明了、不完备而使得其丧失本应属于他的权利，反而使深得诉讼要领的当事人胜诉的话，这就违背了正义的原则，也使诉讼远离了其权利救济的本质。
《证据规则》赋予法官行使释明权，法官便可以从维护当事人利益的立场，通过行使释明权来弥补诉讼中可能产生的缺陷，这样不仅节约了当事人的诉讼成本，还会帮助法官有效地利用司法资源，及时发现和查明案件客观事实，公正裁判民事纠纷。
法官的释明义务目的在于提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，直到法官真正了解当事人的真实意思为止。
在这个制度下，诉讼当事人均能够获得一个实质意义上的平等和接近正义的机会，最终达到公平保护各方当事人合法权益的目的。
二、法官行使释明权的范围及意义。
论释明权
人民司法!""!#$违法。
在不能达成合意的情况下，由法院根据程序本身适用的条件决定选用何种程序，当然，法院应注意当事人之间诉讼实力的平衡。
在具体的操作中，可在立案阶段即告知当事人有民事程序选择权，当事人在答辩、至迟在第一次开庭前进行选择，逾期不选择视为放弃权利。
民事程序选择权的完善将是民事诉讼中质的飞跃，将对“重实体、轻程序”的民事审判实践起到巨大的撞击作用，有利于实现程序正义，从而提高裁判的公信力，实现司法公正，树立法院的权威、法律的权威。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）释明权又称阐明权。
关于释明权的概念，我国民事诉讼法中没有规定。
从相关的著作和论文看，学者们对释明权所下的概念有两种类型：第一种是概括定义法。
即认为，释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。
第二种是具体行为定义法。
即认为，释明权是指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。
释明权是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是引导诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公正。
释明权是大陆法系国家和地区民事立法和理论上的用语。
我国民事立法中一直未引用释明权这一概念，但在具体的立法中有释明权之规定。
民事诉讼法第一百一十一条第（一）项规定：“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
”“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。
”一般认为，这是我国民事诉讼立法中对释明权的最初规定。
最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的意见》第$条规定了审判人员可以询问当事人。
有的学者认为，其询问就有释明的意思，该条规定的就是典型意义上的释明权。
释明权含义辨析
释明权含义辨析[摘要]释明权制度起源于德国，在法国、日本等有明文规定，释明权在民事诉讼过程中起着联系当事人和法院沟通交流的作用。
我国对于释明权的讨论的热潮一直很高涨，释明权的含义也因讨论的频繁而有所不同。
文章通过对释明权含义、性质的剖析以及对国外释明权制度的介绍，提出对我国有关释明权发展的一些思考。
[关键词]释明权；民事诉讼；权利义务一、我国释明权含义介绍（一）我国释明权含义综列释明权从大陆法系国家的民事诉讼立法理论中发现而来，虽然在我国民事诉讼法律规范中并没有规定“释明权”或”阐明权”一词，但是对于释明权性质、范围、作用的探讨却是无比纷纭。
至于“释明权”和“阐明权”的分歧主要是因由翻译的不同，我国主要汉译为“释明权”，日本称为“释明权”或“释明义务”，德国学者大都将之称为“阐明权”。
①有关法官释明权的含义也是多样的，例如“法官释明权是使原不明了者变为明了，从而让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备”②；“阐明权是指为防止极端辩论主义对诉讼公正性所造成的损害，当遇有当事人在诉讼上之声明或举证上存在不甚明了、不尽妥当等情形时，从而由法官向当事人进行适当发问、提醒、告知予以明了、补充、修正的一种权力与职责”；③“释明权其最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利”。
④有关释明权的含义众多，笔者不在此一一列举。
（二）各释明权含义的异同之处在学界，目前大多对于释明权概念的阐释都有以下三个共同之处：第一，释明权的主体是法官，释明权由法官来行使是毋庸置疑的。
第二，释明权的客体是当事人，法官对于其他诉讼参与人的说明、发问、提醒等都不属于释明，而仅仅对当事人的发问、提醒、告知等才是释明。
第三，释明权有助于当事人诉权的行使，释明权的出现是因为辩论主义下双方当事人辩论能力悬殊以及律师玩弄诉讼策略压倒另一方当事人的现象时有发生，而释明权有利于缓解这种紧张的针锋相对和制止律师玩弄诉讼手段的发生。
其中这些含义的不同之处在于：一是释明权的性质不同，学界有关释明权的性质有四种学说：义务说、权利说、权利义务二重说、权利兼义务说。
释明权的司法适用
释明权的司法适用作者：张华军来源：《活力》2014年第20期释明权历来是民事诉讼理论和司法实践中的重要问题。
在司法实践中，一般是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。
笔者通过对释明权问题的研究，对如何规范释明权的运用，发挥这一制度的积极作用方面提出建议，仅供参考。
一、释明权的法律性质关于法官释明权的法律性质，主要有三种观点：1.“权利说”，即认为释明是法官的诉讼权利，法官可以自由决定是否行使或放弃。
2.“义务说”，认为释明是法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在应当行使释明的范围内不予行使，就应当承担相应的法律后果。
3.“权利义务说”，释明既被视为法官的一项诉讼权利，又被视为法官的一项诉讼义务。
在目前强调司法为民，突出实质正义取向的形势下，释明已经成为法官的一种义务，将释明权理解为释明义务更加妥当。
因此，在当事人的诉讼权利行使不当或不充分时，就需要法官及时、正确地行使释明权，对当事人进行询问，要求他们作出解释、说明、陈述或举证，加强对案件和诉讼的管理。
二、释明权的法律依据对法官释明权的规定主要是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举的法官应当释明的四种情形。
1.指导举证。
人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
2.自认。
诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。
但涉及身份关系的案件除外；对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认；当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。
但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认；当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述
浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述在2003年11月25日至26日召开的全省法院知识产权审判工作座谈会上，省高院民三庭和各中院的业务庭领导及部分审判人员对当前知识产权审判工作中涉及的专利侵权赔偿数额、商标权的跨领域保护、商业秘密纠纷案件的审理，以及证据规则在知识产权审判中的适用等审判实践中遇到的问题进行了研讨。
会后各中院和省高院民三庭又组织审判人员进行了深入的讨论，并提出了意见。
现将经过讨论后认识比较一致的有关问题形成综述，供审判人员在审判工作中参考。
二00四年一月二日知识产权审判中适用《证据规定》的若干问题一、关于庭前证据交换庭前依据交换制度具有固定争点、固定证据和促成和解的功能，在知识产权纠纷案件中；由于知识产权的无形性特点，当事人在诉讼能力上的不足，往往导致当事人之间在争点问题、证据的证明力上形成很大的分歧，故庭前证据交换成了法官充分行使释明权、引导诉讼程序顺利进行的制度保障。
知识产权纠纷案件一般都较复杂疑难或者证据较多，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前证据交换的形式。
通过庭前证据交换，要达到：1、确定无争议的事实，固定争点。
庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。
对于无争议的事实。
主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定。
2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。
如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分就无明确规定的，主持人可以仅对证明责任分配问题作原则释明。
3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力。
4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解。
浅论如何保障法院依法独立行使审判权
2013.07学教育43浅论如何保障法院依法独立行使审判权黄艺真（福建师范大学公共管理学院，福建福州350108）[摘要]依法独立行使审判权是衡量社会法治化建设的一个重要标尺，是现代社会绝大多数法治国家确立的一项基本法律准则。
当前我国法治化建设处于初始阶段，整体法治化的大环境还需完善。
司法独立是现代司法改革的重要关键，是实现司法公正的必要条件，而要实现司法独立，其本质在于实现和确保法院及法官依法独立行使其审判权。
[关键词]审判权独立；重要性；影响因素；保障措施一、依法独立行使审判权的重要性《宪法》规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉[1]。
”《法官法》也规定：“法官享有依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人干涉”的权利[2]。
这对法院依法独立行使审判权提出了具体的要求。
1、实现司法公正的前提和基础审判权独立是司法公正在形式上和程序上的体现和要求，法院作为司法机关，是负责审理案件，解决基本民事、行政、刑事案件纠纷的主要判决机构，法院整体的价值取向、行事作风等对司法公正、社会公平的实现有着至关重大的联系，所以我们必须保证法院在审判时严格遵守法律法规，不被其他任何国家机关、社会团体乃至个人的想法所影响，因此保障法院审判权的独立是实现司法公正的前提和基础。
2、加快推进司法改革的需要十八大报告指出，我国要全面推进依法治国、深化行政体制改革、建立健全权力运行制约和监督体系等重要任务。
这为我国的司法改革提出了具体方向，司法改革的核心问题是如何确保司法公正。
若想获得公正不阿的审判，我们就要实现和保障法院独立的地位，这样才能在现代诉讼中有效地制约法院及法官，使其独立作出正确裁决，使一整套法院独立机制真正发挥其应有的作用。
二、影响法院独立行使审判权的因素1、政府行政对法院的干预虽然法院与政府在法律上的地位是平等的，但在实际操作中“行政权大于司法权，行政干扰司法”等现象在我国的一些地方时有发生，少数地方政府把地方法院视为自己所属的一个部门，无视法理地干涉司法活动，个别地方人民政府利用财政来源增加法院的经济压力，或者利用行政领导的个人威望来影响法官独立审判案件，从而造成不公正的审判后果。
法院就回避证明责任等问题进行释明
法院就回避证明责任等问题进行释明释明制度的核心是赋予法官释明权，释明制度的出现，促进了庭审的顺利进行，保障了当事人对法律及法律规则的知情权，是司法体制的一个进步。
释明制度是指在当事人主张不充分，不正确或者当事人误以为自己提出的证据已经很充足时，主审法官行使释明权，就案件在事实和法律上向当事人进行必要的提示和讲解，使当事人能够有一个改正、补充和充分陈述案件事实及法律的机会。
一、我国法官释明权的法律依据我国目前相关立法及司法解释均未明确提出这一概念，但事实上，释明权在案件具体办理中一直存在，其规定可散见于下列法条：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证……”。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求……”。
二、释明权的范围释明权贯穿于审判实务过程中，毫无疑问是极其重要的一项制度。
1、立案与受理阶段的释明，主要围绕诉讼是否成立展开，释明对象为原告，内容为诉求、事实与理由及被告是否适格等问题。
2、主管与管辖的释明。
3、提交证据材料的释明，哪些材料可以作为证据，那些不能作为证据，主审法官应予以释明，我就曾经遇到过一个离婚案子，原告拿着厚厚地一叠印有身份证和签名捺印的材料要求作为证人证言，结果自然是不予采纳，因为这样的材料并没有实质性的内容，而她也并未提供书面证言或申请证人出庭，诸如此类的还有信访回复建议寻求司法途径解决的材料，法官应当予以释明以减少不必要的赘余材料。
法官释明制度的性质探析
了法 院依 职 权 调查 证据 的 规定 ，释 明 被解 释 为既 是权 利也 是义
模式 的影 响 ， ｕ 战败 后 民事诉 讼案 件的 激增和 法 官数量 不足 的 Ｊ上 Ｊ
、
域外 释 明制度 性 质 的考察
德 国在制 定 １７ 年 民事诉 讼法 时第 一次 将释 明作为 一项 制 ８７
度纳 入法 律规 范 之 中， 并将 其 视为 法官 的权 利 。其 中， １６条 条 第 ３款和 英 国新 民事诉 讼规 则 第 ｌ．条 同样 有类 似释 明的规 第 ２ ８１
的“ 以” 为 “ 当” 由此 说 明释 明是 法 官的 一种 义务 ， 非权 为 法 官的义 务 。受此 影 响 ，我 国许 多 学者 在论 及 我 国释 明制度 可 改 应 ， 而
利 。１ ９ ９ ９年修 订 的 民事 诉讼 法 第 ｌ ９ 的标 题 即为 “ ３条 法官 的释 时 ， 也主 张把 其作 为义 务看 待 。把 释明视 为 义 务 ， 理论 上存 在 在
关键 词 释 明权 阐 明权 权力 权利 义务 文献标 识码 ： Ａ 文章 编 号 ：０ ９０ ９（０ ＯＯ －３－２ １０－５ ２２ １）ｌ０ １ ０ 中图 分类 号： ９ ６ Ｄ ２． ２
释 明制度 ， 称阐 明制度 ， 又 是指 在 民事诉 讼 中， 在奉行 辩论 主 法 官 得提请 律师 对他们 可能 未加 陈述理 由作 出答 复 ， 也可 以要求 ” ９５ 义 和处 分主 义 的基本 原 则下 ， 官为 了明确 争 议 的事实 关系 ， 法 就 律 师 提供 为解 决争议 所 必要 的事 实上 与法 律上 的 说明 。 以 １７ 法 事 实上 及 法律 上 的有 关事 项 向当 事人 发 问或 引导 当事 人 诉讼 行 年 的 新民事 诉讼 法典来 看 ， 国在遵 循辩 论主 义 原则 的前提 下亦 为 的一种 实质 诉 讼指 挥权 。 明制 度 设立 的初衷 ， 为 了弥 补民 承 认 法 官的释 明 。如 该法第 ８条规定 ： 法 官得 要求 当事人 提供 释 是 “ ” 在法 国释 明 事 审判 中辩论 主义 和处 分主义 可 能存在 的缺 陷， 衡 当事人诉 讼 其认 为解 决争议所 必要 的事 实上 的说 明 。由此看 出 ， 平
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浅析法官释明权的行使
浅析法官释明权的行使
法官释明权的正式提出是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
此条赋予了法官具有释明的权利和义务，当事人也有申请变更诉讼请求的权利。
但是对于法官如何释明，怎么释明及当事人申请变更诉讼请求后审理程序问题均没有作出明确的规定。
对此，笔者谈几点思考。
一、释明权行使问题
1、释明权的行使以实现实体公正和程序公正为目的
民事诉讼证据规定第三十五条以司法解释的形式对当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，对法官行使释明权作出了要求，这一制度对于由传统的“职权主义”为主的审判方式过渡到今天的“当事人主义”为主的审判方式显得尤其重要，如果仅仅由于当事人法律知识欠缺，对法律关系的性质或者民事行为的效力认识的不当，而提出不适当的诉讼请求，法院作出与客观真实的案件事实相差甚远的判决，这无疑是法治进程中一大不足。
通过法官的释明，可以公正地平衡当事人之间的利益，让各方当事人充分参与诉讼，并适度公开法官裁判的形成过程。
同时该条规定，较好地体现了当事人主义和职权主义的统一，使民事诉讼须围绕诉讼请求进行的理念得到司法解释的进一步的支持，对于以前司法实践中可能出现的主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，当事人不能得到充分的抗辩、举证，法官可能作出超过当事人请求的判决，如原告请求判令被告履行合同并承担违约责任的诉讼中，由于法院未作释明，不告知当事人变更诉讼请求，在审理后直接认定合同无效、判令双方各自返还货款或产品。
这种法官在裁判时存在较大主观性、任意性，自由裁量权较大，“背离诉求而判、无诉讼请求而判”的现象将得到消除。
真正实现诉讼中实体和程序的正义，使当事人服判息诉，维护社会稳定。
2、释明权的行使要适度
民事诉讼中原、被告双方的诉讼地位是平等的，法官在审理案件时要始终处于中立地位，法官应平等保护双方当事人的诉讼权利，法官释明的目的是为了维持诉讼双方力量的均衡，而不是出于对一方当事人诉讼上的感情。
因此，人民法院在释明过程中既不能消极对待，也不能释明过度。
过度，则会使人对法官的公正性，产生合理怀疑，认为法官在指导一方当事人进行诉讼，甚至在偏袒一方当事人，违背了释明权引入的初衷。
3、释明权的行使要充分，但又要尊重当事人的处分权
法官必须充分利用释明权，根据各案诉讼中的具体情况，对有必要进行澄清的法律关系要予以释明，民事证据规定第三十五条中告知当事人可以变更诉讼请求，此处加了“可以”二字，充分表明了，当事人对法官释明，有选择的权，也就是说其可以变更诉讼请求，也可以不变更，法院要充分尊重当事人的处分权，不得强令当事人变更诉讼请求，或者在当事人不变更诉讼请求的情况下，擅自根据自已认定的法律关系直接作出判决。
如当事人不变更，法官可以依据查明的事实，依法作出裁决。
4、释明权的行使，充分实现诉讼经济原则，减少诉累
在“当事人主义”的诉讼模式中，法官处于居中裁决，让当事人中诉讼活动享有充分的诉讼权利，发挥通过自力进行诉讼的作用，而在当前诉讼实践中不可避免地会有很多当事人由于自身法律知识的缺陷或无力聘请律师，而不能独自完成对法律关系或民事行为的效力作出正确的判断。
而如果因此导致当事人的诉讼请求被法院驳回，事后当事人很有可能再以其他各种事实理由及诉讼请求反复诉讼，无疑将大大增加诉讼成本，浪费司法资源。
法官适时进行释明无疑给这些弱势群体一种法律有力支持。
二、对于释明权法律规定的完善
1、释明权的行使期限应明确
第三十五条规定的“诉讼过程中”这一概念太宽，对于释明的时间规定得不明确，程序不够严谨，不利于提高司法效率，不能发挥释明的作用。
因为“诉讼过程中”包括起诉受理阶段、庭前准备阶段、庭审阶段等。
笔者认为法官行使释明权，告知当事人可以变更诉讼请求的时间规定在法庭调查和法庭辩论终结前比较合理，因为法律及有关司法解释的规定案件事实只有经法庭调查后才能认定。
因此，法院根据案件事实对该案法律关系的性质或民事行为的效力作出与当事人的主张不一致的认定，应排除起诉受理阶段和庭前准备阶段完成。
2、对于释明权的行使方式
法律关系或民事行为效力的释明和告知变更诉讼请求的方式，可以当庭向当事人进行告知或庭后以书面通知的形式，但应当做到及时，且应当告知各方当事人，这符合审判效率和公开公平的原则。
3、未为释明或释明不当的法律后果
在浅析法官释明权的行使第2页
《证据规定》第三十五条规定的情形中，“人民法院应当告知当事人”中“应当”规定就对法官在审理案件时，对释明作了强制性规定，如法官未为告知义务或告知不当，可能两种原因，一当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法官根据案件事实作出的认定不一致，法官未告知当事人可以变更诉讼请求，而是超出当事人的诉讼请求，直接作出判决；另一种是由于法官不适当地认为当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与其根据案件事实作出的认定是一致的，直接依当事人诉讼请求而作出判决。
如法官告知不当，对应有效而告知无效，无效而告知有效，当事人据此变更了诉讼请求，笔者认为三种情形，均属程序违法。
而且，在当事人以其为由提起上诉后，二审法院应视其为程序违法事由，将案件发回重审或由当事人申请再审。
4、当事人拒绝变更诉讼请求的法律后果
对于法官告知当事人“可以变更诉讼请求”，某些当事人可能基于多种考虑，而拒绝变更诉讼请求。
法院应尊重当事人处分权，根据民事诉讼不告不理的原则。
第三十五条虽然从正面规定了“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，但并未进一步规定当事人拒绝变更之法律后果。
如当事人不变更的，法院经过审理后，应当判决驳回诉讼请求，不能直接根据当事人未主张的法律关系进行判决。
三、经释明当事人变更诉讼请求后的审理程序
一方当事人根据第三十五条的规定，对自己主张民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，经法庭释明，变更了诉讼请求，法庭依变更后的诉讼请求，重新指定举证期限，后经当事人的举证、质证、辩论等依法作出了判决，如双方当事人对判决均不上诉，案件生效。
但是若一方当事人对判决不
服提起上诉，经二审审理后认为，一审对民事行为的效力认定错误。
以程序违法为由而发回重审，这时法院的司法权威就会受到损害，当事人对我们法官的审判能力就会提出质疑，同时也加大当事人诉累，浪费司法资源。
笔者建议可否在审理程序上作一些完善。
一审法院审理后认为当事人主张的民事行为效力与法庭审理后认定的民事行为的效力不一致，可由法院向当事人进行释明，并对民事行为的效力先行作出确认之诉，在二审上诉期间先中止对原案件的审理。
待二审终审生效后，根据二审对法律关系效力作出的认定，再恢复原案件的审理，决定是否通知当事人变更诉讼请求。