第8章建设工程合同管理

③ 建设资金与主要建筑材料和设备来源是否已经落实。
3)合同订立过程的审查:如审查招标人是否有规避招标行为和隐瞒工程真实情况的现象 :投标人是否有串通作弊、哄抬标价或以行贿的手段谋求中标的行为;招标代理机构是 否有泄露应当保密的与招标活动有关的情况和资料的行为,以及其他违反公开、公平、 公正原则的行为。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其 他任何形式规避招标。依法应当招标而未招标的工程合同无效。
4)合同条款号及内容。审查表中的条款号必须与被审查合同条款号相同。被 审查合同相应条款的内容是合同分析研究的对象,可从被审查合同中直接摘 录该被审查合同条款到合同审查表中来。
5)条款说明。这是对该合同条款存在的问题和风险进行分析研究。主要是具 体客观地评价该条款执行的法律后果及将给合同当事人带来的风险。这是合 同审查中最核心的问题,分析的结果是否正确、完备将直接影响到以后的合 同谈判、签订,乃至合同履行时合同当事人的地位和利益。因此,合同当事人 对此必须给予高度重视。
3)分析评价每一合同条款执行的法律后果及风险,为合同谈判和签订提供决策依 据。
4)通过审查还可以发现: ① 合同条款之间的矛盾。
② 不公平条款,如过于苛刻、责权力不平衡、单方面约束性条款等。 ③ 隐含着较大风险的条款。
④ 内容含糊、概念不清或未能完全理解的条款。
对于一些重大工程或合同关系与合同文本很复杂的工程,合同审查的结果应经律 师或合同法律专家核对评价,或在其指导下进行审查,以减少合同风险,减少合同 谈判和签订中的失误。
1)谈判目的。这是必须明确的首要问题,因为不同的谈判目的决定了谈判方式与 最终谈判结果,一切具体的谈判行为方式和技巧都是为谈判的目的服务的。因此, 首先必须确定自己的谈判目的,同时要分析揣摩对方谈判的真实意图,从而有针对 性地进行准备并采取相应的谈判方式和谈判策略。
4)对于承包的国际工程,在将外文标书翻译成中文时出现错误,如将金扶手翻译成 镀金扶手,将发电机翻译成发动机等,这必然会导致报价失误。
(2)权利和义务
合同应公平合理地分配双方的权利和义务。因此在合同审查时,一定要列出双方 各自的权利和义务,在此基础上进行权利和义务关系分析,检查合同双方的责权是 否平衡,合同条款是否有逻辑问题等。同时,还必须对双方权利和义务的制约关系 进行分析。如在合同中规定一方当事人有一项权利,则要分析该项权利的行使会 对对方当事人产生什么影响,该项权利是否需要制约,权利方是否会滥用该权利,使 用该项权利的权利方应承担什么责任等。据此可以提出对该项权利的反制约。例 如,合同中规定“承包人在施工中随时接受监理工程师的检查”条款,作为承包人, 为了防止监理工程师滥用检查权,应当相应增加“如果检查结果符合合同规定,则 发包人应当承担相应的损失(包括工期和费用赔偿)”条款,以限制监理工程师的检 查权。
2)审查项目。审查项目的建立和合同结构标准化是审查的关键。在实际工程 中,某一类合同的条款内容、性质和说明的对象往往基本相同,如此即可将这 类合同的合同结构固定下来,作为该类合同的标准结构。合同审查可以将合 同标准结构中的项目和子项目作为具体的审查项目。
3)审查项目编码。这是为了计算机数据处理的需要而设计的,以方便调用、 对比、查询和储存。编码应能反映所审查项目的类别、项目、子项目等项目 特征,对复杂的合同还可以细分。为便于操作,合同结构编码系统要统一。
1.合同效力的审查与分析
合同效力的审查与分析主要从以下几方面人手:
1)合同当事人资格的审查,即合同主体资格的审查。
2)工程项目合法性审查,即合同客体资格的审查,主要审查工程项目是否具备招标投标 、签订和实施合同的一切条件,包括:
① 是否具备工程项目建设所需要的各种批准文件。
② 工程项目是否已经列入了年度建设计划。
6)建议或对策。针对审查分析得出的合同中存在的问题和风险,提出相应的 对策或建议,并将合同审查表交给合同当事人和合同谈判者。合同谈判者在 与对方进行合同谈判时,可以针对审查出来的问题和风险,落实审查表中的对 策或建议,做到有的放矢,以维护合同当事人的合法权益。
二、工程合同的谈判与签订
(一)合同谈判的准备工作
(3)工期和施工进度计划
1)工期。
2)开工。
2)开工。
(4)工程质量
主要审查工程质量标准的约定能否体现优质优价的原则,材料设备的标准及验收 规定,监理工程师的质量检查权力及限制,工程验收程序及期限规定,工程质量瑕 疵责任的承担方式,工程保修期期限及保修责任等。
(5)工程价款及支付问题
工程造价条款是工程施工合同的关键条款,但通常会发生约定不明或设而不定的 情况,从而为日后争议和纠纷的发生埋下隐患。实际情况表明,发包人与承包人 之间发生的争议、仲裁和诉讼等,大多集中在付款上,承包工程的风险或利润最 终也都要在付款中表现出来。因此,无论发包人还是承包人,都必须花费相当多 的时间和精力来研究与付款有关的各种问题。
1)发包人愿意进一步通过合同谈判签订合同的动机是:
① 完善合同条款。
② 降低合同价格。
③ 评标时发现其他投标人的投标文件中的某些建议非常可行,而中标人并未提出 ,发包人非常希望中标人能够采纳这些建议。
2)对承包人来说,由于建筑市场竞争非常激烈,发包人在招标时往往提出十分 苛刻的条件,在投标时,承包人只能被动应付。进入合同谈判、签订合同阶段, 由于被动地位有所改变,承包人往往会利用这一机会与发包人讨价还价,力争 改善自己的不利处境,以维护自己的合法利益。承包人的主要目标有:
(1)工作范围
在这方面,经常发生的问题有:
1)因工作范围和内容规定不明确或承包人未能正确理解而出现报价漏项,从而 导致成本增加,甚至整个项目出现亏损。
2)由于工作范围不明确,对一些应包括进去的工程量没有进行计算而导致施工
3)规定工作内容时,对于规格、型号、质量要求、技术标准文字表达不清楚,从而 在实施过程中易产生合同纠纷。
1.合同审查表的作用 合同审查后,对上述分析研究结果可以用合同审查表进行归纳整理。用合同审查 表可以系统地针对合同文本中存在的问题提出相应的对策。合同审查表的主要 作用有: 1)通过合同的结构分解,使合同当事人及合同谈判者对合同有一个全面的了解。 2)检查合同内容的完整性。与标准的合同结构对照,即可发现该合同缺少哪些必 需条款。
① 如果采用的是合同示范文本,如FIDIC条件或我国施工合同示范文本等,则一般认为 该合同的条款较完备。此时,应重点审查专用合同条款是否与通用合同条款相符, 是否有遗漏等。
②
3.合同条款的公正性审查
公平公正、诚实信用是《合同法》的基本原则,当事人无论是签订合同还是履 行合同,都必须遵守该原则。但是在实际操作中,由于建筑市场竞争异常激烈, 而合同的起草权又掌握在发包人手中,承包人只能处于被动应付的地位,因此发 包人所提供的合同条款往往很难达到公平公正的程度。所以,承包人应逐条审 查合同条款是否公平公正,对明显缺乏公平公正的条款,在合同谈判时,可通过 寻找合同漏洞、向发包人提出自己合理化建议、利用发包人澄清合同条款及 进行变更的机会等手段,力争使发包人对合同条款做出有利于自己的修改。同 时,发包人应当认真审查和研究承包人的投标文件,从中分析在投标报价过程中 ,承包人是否存在欺诈等违背诚实信用原则的现象。对施工合同而言,应当重点 审查以下内容:
建设工程合同管理
第八章 建设工程合同签约、履约与变更管理
第一节 建设工程合同的签约管理
一、合同谈判前的审查分析
(一)概述
建设工程承包经过招标、投标、授标的一系列交易过程之后,根据《合同法》的 规定,发包人和承包人的合同法律关系就已经建立了。但是,由于建设工程标的规 模大、金额高、履行时间长、技术复杂,再加上可能由于时间紧、工程招标投标 工作较仓促,因此可能会导致合同条款的完备性不足,甚至合法性不足,给日后的 合同履行埋下隐患。因此在中标后,发包人和承包人在不背离原合同实质性内容 的原则下,还必须通过合同谈判,将双方在招标投标过程中达成的协议具体化或做 某些增减,对价格等所有合同条款进行法律认证,最终订立一份对双方均有法律约 束力的合同文件。根据《招标投标法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工 招标投标管理办法》规定,发包人和承包人必须在中标通知书发出之日起30天内 签订合同。由于签订合同是双方合同关系建立最后的也是最关键的一步, 因而无论是发包人还是承包人,都极为重视合同的措辞和最终合同条款的制定,力 争在合同条款上通过谈判全力维护自己的合法利益。
2.合同的完备性审查
根据《合同法》的规定,合同应包括合同当事人、合同标的、标的的数量和质量 、合同价款成酬金、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方法。一份 完整的合同应包括上述所有条款。由于建设工程的参与方众多、投资巨大、建设 工期长、涉及面广,因此合同履行中的不确定性因素多,从而给合同履行带来很大 的风险。如果合同不够完备,就可能会给当事人造成重大损失。因此,必须对合同 的完备性进行审查。合同的完备性审查包括:
1)合同文件完备性审查,即审查属于该合同的各种文件是否齐全。如发包人提供 的技术文件等资料是否与招标文件中规定的相符,合同文件是否能够满足工程需 要等。
2)合同条款完备性审查。这是合同完备性审查的重点,即审查合同条款是否齐全, 对工程涉及的各方面问题是否都有规定,合同条款是否存在漏项等。合同条款的 完备程度与采用何种合同文本有很大关系:
合同谈判是发包人与承包人面对面地直接较量,谈判的结果直接关系到合同条款 的订立是否于已有利。因此,在合同正式谈判前,无论是发包人还是承包人,都必须 深入细致地做好充分的思想准备、组织准备和资料准备等,做到知己知彼、心中 有数,为合同谈判的成功奠定坚实的基础。
1.合同谈判的思想准备
合同谈判是一项艰苦复杂的工作,只有有了充分的思想准备,才能在谈判中坚持立 场,适当妥协,最后达到目标。因此,在正式谈判之前,应对以下两个问题做好充分 的思想准备:
4)合同内容合法性审查,主合同规定的工程项目是否符合政府批文。