国际法 外交和领事关系法

第八章外交和领事关系法

学时：5小时

第一节概述

一、外交和外交关系的概念

在外交学和国际法学上，外交是指国家为了实现其外交政策，由国家元首、政府首脑、外交部、外部代表机关等进行的诸如访问、谈判、交涉、发出外交文件、缔结条约、参加国际组织和国际会议等对外活动。

外交关系是指国与国之间进行国际交往，运用谈判、会议和缔约的方法，以及互设常设外交代表机构所形成的国家关系。

外交关系有正式外交关系、半外交关系、非正式外交关系。

二、领事关系的概念

领事关系是指一国根据与他国达成的协议，相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系。领事关系与外交关系既紧密联系又有所区别。

关系：（掌握）

1、二者同属于一个国家对外关系的范畴，两国同意建交即同时建立领事关系，但外交关系断绝领事关系并不一定断绝。两国尚未建交，也可以先建立领事关系；

2、在一国的行政系统中，外交官和领事官同属于外交人员组织系统，受外交部领导；

3、按照国家惯例，外交使节可以同时执行领事职务，而在两国没有外交关系的情况下，领事也可以兼办某些外交事务。

区别：（掌握）

1、使馆是全面代表派遣国与接受国政府进行外交往来；领事馆只就保护侨民、商业和航务等领事职务范围内的事务与所在国的地方当局来往；使馆所保护的利益一般对派遣国说是带全局性的，而领馆的保护则一般表现于经常性的食物。

2、使馆在接受国全面代表其本国，活动范围是接受国的全境；而领事馆在接受国特定地区代表其本国，活动范围是接受国某一特定区域；

3、外交特权和豁免大于领事特权与豁免。

三、外交和领事关系法的概念

外交和领事关系法是指调整国家之间外交关系和领事关系的国际法原则、规则和制度的通称。

前者调整对外关系机关及其人员的法律地位、职能和活动程序等，称为外交关系法，后者调整领事机关及领事的法律地位、职能和活动程序等，称为领事关系法。

第二节使馆及外交代表

一、使馆馆长的类别

《维也纳外交关系公约》将使馆馆长分为三个等级，即大使、公使和代办。相应地，以大使、公使和代办为馆长的常设使馆，称为大使馆、公使馆和代办处。

1、大使，是派遣国元首派遣的最高使节，是大使馆馆长；

2、公使，是派遣国元首派遣的第二级使节，是公使馆馆长；

3、代办，是派遣国外交部长派遣的最低一级使节，是代办处的馆长。

根据《维也纳外交关系公约》的规定，除关于位次和礼仪外，各级使馆馆长不因其所属等级不同而有任何差别。

二、外交团的概念

外交团，狭义的是由驻在一国的所有使馆馆长组成，广义的则包括这些使馆的其他外交人员及其家属。

外交团团长，基督教国家一般由教廷大使担任；在不接受这一惯例的国家中，资历最深即到任时间最长、等级最高的一位使馆馆长为外交团团长。

外交团并非一个固定的组织，也不具有任何法律职能，而只是在外交礼仪方面发挥作用。

三、外交关系和使馆的建立

根据维也纳外交关系公约的规定，一个国家与另一个国家建立外交关系和建立使馆，必须经过双方的协议。双方的协议形式可以是条约，也可以是换文、照会、联合公报等。

根据国家主权的原则，一个国家可以从其外交政策出发，自由决定同哪个国家、按照何种条件以及采取什么方式建立外交关系和互设使馆。

四、使馆的职务

根据《维也纳外交关系公约》第三条的规定，一个国家派驻他国的常设使馆有五项主要职务：

1、代表。即在接受国作为派遣国的代表，这是使馆最基本职务；

2、保护。在国际法许可的限度内，在接受国保护派遣国及其国民的利益；

3、谈判。即代表本国政府与接受国谈判；

4、调查和报告。即以一切手段调查接受国的情况和发展情形，并向派遣国报告；

5、促进。即促进派遣国与接受国间的友好关系和发展两国之间经济、文化和科学关系。

对比：领事的职务

1、保护：在国际法许可的限度内在接受国内保护派遣国及其国民（个人与法人）的利益

2、促进：增进派遣国与接受国间商业、经济、文化及科学关系的发展

3、了解和报告：以一切合法手段了解接受国内商业、经济、文化和科学活动的状况及发展情形。

4、发护照、签证等。

5、帮助派遣国国民

6、公正登记和行政事务

7、监督和协助派遣国的船舶、航空器及其航行人员

第三节：特别使团

特权使团的特权与豁免的主要法律依据是1969年的《特权使团公约》。根据该公约的规定，特别使团是指一国经另一国同意，为了就特别问题同该另一国进行交涉，或为了同该另一国

有关的特别任务，而派往该国的、代表其本国的临时使团。

特别使团的派遣或接受不以存在外交关系为必要条件。

特别使团不享有民事及行政管辖的豁免。

两个国家以上的特别使团在第三国集会，需要经过第三国明示同意。

特别使团及其成员亦应当履行与使馆及其人员基本相同的对接受国的义务。

第四节外交特权与豁免

一、外交特权与豁免的概念

外交特权与豁免，是指按照国际法或有关协定，由接受国给予的特别权利和优遇。因外交代表享受的豁免亦是一种特权，故可称为外交特权。

二、外交特权与豁免的根据

关于外交特权与豁免，在国际法上共有三种有影响的学说：

1、治外法权说（使馆即派遣国领土，不接受外国管辖，已经被抛弃的学说）；

2、代表性说；

3、职务需要说。

三、使馆及享有外交特权人员的义务

1、使馆馆舍不得以与使馆职务不相容的方式加以利用。例如，在使馆内庇护人是违反一般国际法的行为。在使馆内强行拘留人也是违反国际法的；

2、尊重接受国的法律和规章；

3、不干涉接受国内政。

四、外交特权与豁免的内容

1、使馆的特权与豁免

a、建馆和执行使馆职务的便利；使用国旗与国徽；使馆馆舍不可侵犯（接受国官员不得进入馆舍执行公务；对使馆馆舍加以特别保护的义务；馆舍及设备，以及馆舍内其他财务免受搜查、征用、扣押和强制执行）；

b、档案和文件不可侵犯；

c、通讯自由；

d、行动及旅行自由；

e、免除捐税、免纳关税。

2、外交代表的特权与豁免

a、人身不可侵犯；

b、寓所和财产不可侵犯；

c、管辖豁免。主要包括刑事管辖豁免（完全豁免）、民事管辖豁免、行政管辖豁免（免接受