公序良俗原则在我国民事审判中的适用

论公序良俗原则在我国民事审判中的适用

作者简介：杨贵星（1990-），男，河南信阳人，郑州大学法学院法学专业2010级本科生。

【摘要】公序良俗原则，通行说法包括公共秩序和善良风俗两个方面。公序良俗原在司法实践中则具有“双刃剑”的性质，一方面其有利于弥补法律漏洞，实现实质正义与形式公平之间的衡平；另一方面因其指导性和抽象性的特点，在司法实践中又涉及到法官自由裁量权的问题，使其在我国民事审判中的适用存在着潜在的偶然性和危险性。

【关键词】公共秩序；善良风俗；司法适用

公序良俗，是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则作为民法的基本原则，自确立以来，在确保国家社会利益、一般道德秩序，维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。

一、公序良俗原则的产生和发展

公序良俗原则，一般情况下即是指公民个人的行为应当遵守公共秩序，符合约定俗成的风俗，不得扰乱国家社会的公共秩序，遵守社会公民的一般道德。公序良俗原则“不是单单为伦理秩序而服务，也不仅使公民的道德性的义务成为法律义务；其目的还在于不使公民个人的法律行违反伦理道德性的要求。简言之，即在思想领域内使公民个人的行为不违反法律本或伦理道德，通过法律程序使其在法律上具有强制性”[1]。公序良俗作为一种观念影响法律行为发端于罗马的法律，查士丁尼在他的著作《学说汇纂》中认为：如果

公民订立合同约定终身不结婚，或者在一定时间内必须结婚，或者强制性地让公民必须信奉某种宗教或不得信奉某种宗教，如此种种以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而应当宣布为无效的

行为”公序良俗原则虽然在罗马法中一定的体现，但这一时期还不是作为基本原则来适用[2]。1804年的《法国民法典》对公序良俗原则做出了直接的规定，此后相继又有多个国家如：德、日等国及我国台湾地区的民法典都对公序良俗问题作了相应的规定。我国现行民事立法因受前苏联民事立法的影响，使用了所谓“社会公德”和“社会公共利益”的概念。在现代化多元化开放型的社会中，公序良俗原则的适用范围不断扩大，“早期的公序主要指政治的公序，即以保护社会、国家组织和家庭为其目的。而现在的公序除包括政治公序以外，还包括指导公序和保护公序两类。公序良俗原则所处理的主要事例，不再限于违反人伦的事例而且包括与市场交易活动有关的事例”[3]。

二、公序良俗原则在我国民事审判中的适用

从理论上讲，不论是在民事实体法还是在民事程序法中，公序良俗原则均可适用，但在民事审判中如何认定某一法律行为违反了公序良俗，是公序良俗原则适用的关键所在。在以判例法为主要法律渊源的英美法系国家，学者们在长期的实践基础上，总结各种判例提供的材料案例，一直在努力尝试确定善良风俗的一般标准。例如在西方国国家，主要存在有两种不同的风俗观点：一种是经验主义，它主张要在一定的历史时间和地点内，考察某公民的一种行为是否

正常和符合习惯。根据这种观念，对善良风俗标准的确定，“不应根据某种宗教的或一中哲学的思想的认可，而只能根据一定的历史事实和公众舆论”；与此对立的另一种是唯心主义的观点，它认为应由法官根据社会生活中占据主导地位的道德准则去判断一种民事行为是否违反道德。而在大陆法系国家为了限制法官的自由裁量权，指导司法实践，多数学者主张对违反公序良俗原则的行为具体化，如梁慧星先生将公序良俗违反行为的类型分为：（1）危害国家公序行为（2）危害家庭关系行为；（3）违反性道德行为；（4）射幸（侥幸）行为；（5）违反人权和人格尊严；（6）限制经济自由行为。而日本学者我妻荣尝试判例综合研究方法，对违反公序良俗的行为进行类型化，将判例所处理的违反公序良俗行为分为以下几种类型：违反人伦的行为；违反正义观念的行为；乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；极度限制个人自由的行为；限制营业自由的行为；处分生存基础财产的行为；显著的射幸行为，然而在现今司法实践中，由于法律并未直接将公序良俗原则类型化，法官无法直接援引法律规则进行裁判，要确认某一法律行为是否违背公序良俗，最终取决于法官的认识，因此确定违反公序良俗原则的判断基准和监督法官的自由裁量权对公序良俗原则在民事审判中的适用就显得尤为重要。

一般认为，关于公序良俗的规定性质上为一般条款。民事法律行为是否违反公序良俗原则，应就法律行为的内容，附随情况以及当事人的动机、目的和其他因素加以综合判断。公序良俗本质上属于

一种价值判断标准，社会经济生活的向前发展带动人们价值观念的不断变化，与之相应的公序良俗的判断标准是不断变化的；尤其是我国目前的正处于社会转型时期，不同的集团都有不同的道德判断和都有不同的价值体系，这些都加剧了公序良俗的极度不确定性和模糊性。作为民法的基本原则，公序良俗原则的具体化只能是相对的具体化，法官在裁判中依然拥有着相当大的自由裁量权。因此公序良俗原则在司法实务中的有效适用需要对法官的自由裁量权进行限制，考量各学者和司法实务中的有关做法，主要由以下几种措施：学者普遍认为应该提高法官的自身素质，增强法律修养，以法官自身素质的提高应对相应的司法诉求；在制度构建上，一些学者主张从合议庭制度、专家咨询制度、审判委员会制度、听证制度等几方面着手规范公序良俗原则的司法适用；在立法上，有学者建议立法机构应该明确违反公序良俗原则的一般标准，在总体上为法官适用公序良俗原则提供一个合理的范围，从而限制法官的自由裁量权。

作为一般规范的公序良俗原则在民事审判中具有极大的灵活适用性，其在维护国家公共利益，弘扬社会道德，协调不同阶层利益冲突、保护弱势群体、实现公平正义等方面发挥极其重要的作用。因此不断探索和加强公序良俗原则在在我国民事审判中的适用，不仅是推动法制建设的重要手段，同时对于提高民事审判效果也有着极大的现实意义。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法总论（增订版）[m].北京：中国政法大学出版社，2001：289.

[2]袁文瀚，周莉.论公序良俗原则的旬法适用[j].法制与社会，2009，（04）（中旬刊）：162.

[3]马俊驹，余延满.民法原论[m].4版.北京：法律出版社，2010.09：44.

[4]焦富民.论公序良俗[j].江海学刊，2003，（04）：129.