论考试作弊行为的刑法规制_王莉

法学研究
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LEGALITY VISION
2015·07（ 上）
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根据刑法的 规 定，如 果 聚 众 在 一 些 公 共 性 的 场 所 中 做 出扰乱社会秩序的行为，对治安人员的执法工作进行妨碍， 即构成了聚众 扰 乱 社 会 秩 序 罪，是 一 种 相 当 严 重 的 违 法 行 为。其中聚众指的是在相应的地点，聚集（ 不） 固定的人员， 共同进行违法行为。通过以上论述可以发现考试作弊行为 同聚众扰乱社 会 秩 序 罪 有 很 大 的 差 异，如 果 依 照 这 种 罪 行 的处罚方式来 处 理 考 试 作 弊 行 为 欠 缺 合 理 性 ，因 为 考 试 作 弊行为并不满足聚众的条件，作弊的私密性较强，不符合公 开组织的条件。考试作弊也并不以扰乱社会秩序为根本目 的，而是在于获取考试试题的答案，提高考试成绩［5］。除此 之外，适用范围有限是招收公务 员、学 生 徇 私 舞 弊 罪 的 特 点，其对考试作弊行为的刑法规制也不是全部适用的，因此 不论是 通 过 以 上 那 一 种 罪 行 来 规 制 作 弊 行 为 都 欠 缺 合 理性。
刑法规制，并总结性研究了考试作弊行为刑法规制的对策，以期进一步完善刑法对考试作弊行为的规制，制定专项的考试作弊罪，更好的规范
和惩治考试作弊行为。
关键词： 考试作弊行为； 刑法规制； 国家秘密
中图分类号： D924． 3
文献标识码： A
文章编号： 2095 － 4379 － （ 2015） 19 － 0074 － 02
（ 三） 不构成犯罪 也有一部分 学 者 认 为 考 试 作 弊 行 为 并 不 构 成 犯 罪，因 为现行的刑法 中 并 没 有 明 确 的 列 出 作 弊 罪 ，无 法 对 考 试 作 弊行为进行规制。在进行考试的过程中，考生、试题及其他 各方面的内容 同 国 家 秘 密 没 有 直 接 的 联 系 ，也 就 不 能 按 照 国家秘密司法途径来处理作弊行为［3］。正因为缺少相关的 法规制度约束，有关机构在处理这类考试作弊行为时，没有 理论性的依据，虽然违法了社会基本道德，但并不存在切实 的刑法约束，很容易导致刑事责任处置不合理。 二、考试作弊行为的刑法规制反思 （ 一） 当前以国家秘密类犯罪为武器治理考试作弊现象 中的争议 试卷与相应答案在考试尚未结束时到究竟是不是国家 秘密？ 按照国家教育部门及其他相关部门的规定，就试卷 与相应答案在什么时候算是国家秘密的确定问题中用到了 “启用”。而一些 研 究 人 员 就 根 据 这 一 规 定 提 出 ，试 卷 与 相 应答案在启封 并 使 用 结 束 前 泄 露 或 获 取 试 卷 、答 案 的 行 为 均触犯了侵害国家秘密法。笔者的观点为，该规定中的“启 封”与“使 用 完 毕 ”两 词 使 用 的 妥 当 与 否 有 待 进 一 步 商 讨。 首先，从时间的角 度 上 看，“启 封 ”属 于“使 用 完 毕 ”，那 么 该 规定中又在“启用”概念中添加“启封”是意欲何为呢？ 其 次，给出答案与 评 分 标 准 的 目 的 在 于 为 阅 卷 与 估 分 进 行 参 考，而如果把试卷批改结束或估分结束当作是解密时间，那 么这必然是 欠 缺 科 学 性 的［4］。 再 者，若 把 开 考 到 考 试 结 束 这段时间的试 题 当 作 是 国 家 秘 密 ，那 提 前 交 卷 或 中 途 退 考 的学生和其他人探讨考试内容的行为能不能也算是触犯了 国家秘密类罪呢？ 最后，国家秘密的主要特征之一就是可 控性，而开考到考试结束这段时间，考生可能会由于多种原 因提前离场，这样试题也就没有了可控性，所以再将其认定 为国家秘密也就不合理了。 （ 二） 考试作弊行为不满足聚众扰乱社会秩序罪的构成 要件，考试作弊行为不能全部用招收公务员、学生徇私舞弊 罪来规制
一、考试作弊行为的刑法规制认知概述 （ 一） 构成侵犯国家秘密罪 针对考试作弊行为的刑法规制，学者、机构均进行了大 量的研究，基于学界层次进行分析，国家性秘密包括考试试 题，借助不同的方式泄露试题获取答案这种作弊方式，使考 场外其他人员 在 考 试 期 间 就 获 取 试 题，严 重 违 反 了 故 意 泄 露国家秘密罪，也属于侵犯国家秘密，应进行相应的惩治和 处罚。考试作 弊 行 为 的 犯 罪 主 体 可 能 是 考 生，也 可 能 是 考 场监考人员或 考 试 无 关 人 员，不 论 作 弊 手 段 和 人 员 有 何 不 同，产生的危 害 性 结 果 是 相 同 的，扰 乱 了 考 试 秩 序，导 致 国 家秘密泄露［1］。 再 加 上 作 弊 过 程 中 应 用 到 非 法 的 监 视、监 听设备，同样 也 处 于 犯 罪，同 作 弊 行 为 构 成 牵 连，要 根 据 法 条竞合从一重罪处罚原则进行严惩。 （ 二） 构成聚众扰乱社会秩序罪或招收公务员、学生徇 私舞弊罪 在我国刑法 中 明 确 规 定 了 考 生、监 考 人 员 不 得 通 过 任 何科技手段，同 外 界 人 员 取 得 联 系，非 法 获 得 考 试 答 案，一 旦做出违反上 述 规 定 的 行 为，即 可 认 定 为 聚 众 扰 乱 社 会 秩 序罪。考试作弊行为还可能是一种有组织性的违法犯罪行 为，犯罪人员 的 数 量 较 多，使 得 考 生 的 权 益 得 不 到 保 障，同 时还降低了考 试 的 威 信 度，同 刑 法 中 限 制 的 扰 乱 公 共 场 所 社会稳定秩序 的 规 定 相 吻 合，应 遵 循 聚 众 扰 乱 社 会 秩 序 罪 的刑法规制［2］。还有一些观点也将这种考试作弊行为视为 招收公务员、学生徇私舞弊罪。
（ 二） 确定考试泄露答案会构成泄露国家秘密罪 虽然从整体上看，在进行考试的过程中，试题并不属于 国家秘密的 范 畴，但 是 考 试 答 案 仍 为 国 家 秘 密。 在 这 种 约 束条件下，同考试无关的人员在获取答案的情况下，应履行 保守国家秘密 的 义 务 和 职 责 ，不 能 将 答 案 通 过 任 何 方 式 传 送给考 生，如 果 违 反 了 上 述 规 定，就 构 成 泄 露 国 家 秘 密 罪［8］。虽然按照 法 律 规 定，考 试 外 有 关 人 员 拥 有 知 悉 考 试 答案的权利，这种获取答案的行为并不属于犯罪，对考试试 题进行解答的行为也并没有触犯相关法律。但一旦出现将 答案传递给考试人员的行为，且答案准确率超出一定标准， 就能够判 定 为 泄 露 国 家 机 密。 但 如 果 答 案 并 非 正 确 的 答 案，即可视为普通的作弊行为来处理。 （ 三） 确定考生获取答案会构成非法获取国家秘密罪或 同其他犯罪的牵连犯 考试过程中，考 生 应 用 不 同 的 手 段 从 外 界 得 到 答 案 的 行为也构成了 非 法 获 取 国 家 秘 密 罪 ，收 到 的 答 案 可 能 是 官 方参考答案，也 可 能 是 与 考 试 不 相 关 人 员 解 答 的 答 案。 在 考试作弊行为中，通常都会通过组织的形式进行犯罪，涉及 到多个人员，在刑法处置时可以根据主犯与从犯的关系，将 这种犯罪行为判定为共同犯罪。当主犯为考试范围外人员 时，构成了故意泄露国家秘密罪； 当主犯为考生时，构成了 非法获取国家秘密罪； 当作弊行为过程中应用了高科技窃 听装置，可认定为非法使用窃听装置罪及牵连罪，需要进行 从一种罪处罚。 四、总结 作为法制性 国 家，我 国 当 前 现 行 的 刑 法 中 存 在 很 大 的 不足，其中最关键的一项问题就是考试作弊行为，具有极高 的发生率，严重影响了社会秩序。需要注意的是，在考试过 程中泄露答案 在 一 定 程 度 上 也 意 味 着 泄 露 了 国 家 秘 密 ，考 生非法获取考试答案侵犯了国家秘密。在对考试作弊行为 的刑法规制进行制定的过程中，应参考国家保密法，并基于 实际作弊行为 进 行 全 方 面 的 考 虑 ，才 能 更 好 的 发 挥 刑 法 的 效力。考生通 过 非 法 途 径 获 取 考 试 答 案、非 考 生 人 员 将 考 试案件传 送 给 考 生 这 两 大 行 为 分 别 违 法 了 国 家 秘 密 的 泄 露、非法获取罪，符合刑法中的规定。只有通过以上措施对 考试作弊行为进行刑法规制，才能公正、合理的处理作弊行 为，依法惩治违法范围人员，维护考试的权威性和秩序性。
三、考试作弊行为刑法规制的对策研究 （ 一） 深入认识考试作弊行为对社会造成的危害 最近几年，尽管考试作弊情况时有出现，且方法日新月 异，但不管采用怎样先进的作弊方法，整个作弊过程总共包 括两种，即“将试题传出”与“将答案传入”。要想得出适当 的刑法对考试 作 弊 行 为 进 行 规 制，一 个 重 要 前 提 就 是 对 上 述两个过程所可能产生的危害进行深入的认识。这两个过 程的前者的含义为： 借助 QQ、无线设备等方法把试题传播 到考场之外 的 行 为［7］。 站 在 刑 法 的 层 面 上 讲，该 过 程 不 会 对社会产生危害，也就没有必要 用 刑 法 对 其 进 行 规 范 了。 这是由于只了解试题内容是无法对社会产生危害的。而后 一个过程的含 义 则 是 借 助 移 动 手 机、隐 形 耳 机 等 方 法 把 试 题答案发送 到 考 生 手 中 的 行 为。 通 常 来 讲，在 考 试 过 程 中 若未把将答案 发 送 到 考 生 手 中，就 很 难 危 及 到 考 试 的 公 正 性。因此，笔者的观点为： 试卷一旦启封就不再是国家秘密 了，且从开考到考试结束，试卷答案还是国家秘密。
（ 三） 刑法中不包括作弊罪名，存在刑法不能规制考试 作弊行为的错误观点
我国刑法规 定 中 并 没 有 涉 及 到 考 试 作 弊 罪，在 一 定 程 度上，就可以视为考试作弊行为缺乏刑法规制，也根本就不 存在非法获取及泄露国家秘密的罪行。在这种情况下发生 的考试作弊行 为，无 法 依 据 有 关 的 国 家 秘 密 罪 来 处 理 及 惩 处，存在较大 的 法 制 理 论 缺 陷 和 不 足。 通 过 大 量 的 研 究 和 分析，可以总结出以下结论： 不能错误的认为考试作弊行为 不能应用刑法 来 规 制 和 约 束，这 种 观 点 会 使 作 弊 行 为 得 不 到应有的惩治，出现作弊行为更加严重、泛滥的状况。这就 要求转变传统的刑法规制理念，从全面的角度和层面入手， 探寻考试作弊 行 为 的 刑 法 规 制 新 形 式，可 以 通 过 刑 法 中 的 非法使用窃听装置罪来惩治考试中使用科学技术手段来获 取答案的考生，不 能 单 纯 的 将 考 试 作 弊 行 为 认 为 缺 少 法 治 轨制，而是在实践应用中进行弥补，深入探索刑事立法制度 的内涵［6］。
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论考试作弊行为的刑法规制
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王莉 广东司法警官职业学院，广东 广州 510000
摘 要： 考试答案及试题的国家私密性是评判考试作弊行为刑法规制的主要依据，如果考试的试题并没有涉及到国家性质的机密，存在较大
的不可控因素，在这种情况下存在的作弊行为不会构成犯罪。本文主要对考试作弊行为的刑法规制认知进行了概述，反思了考试作弊行为的
作者简介： 王莉（ 1978 － ） ，女，山东泗水人，广东司法警官职业学院警察系讲师。
考试 作 弊 行 为 存 在 于 普 通 高 等 学 校 招 生 全 国 统 一 考 试、高校入学 考 试、研 究 生 考 试 等 重 大 考 试 过 程 中，作 弊 行 为多种多样，应用到多种先进的科学技术和设备，针对这种 行为，需要参考刑法进行相应的处理和惩治，然而在实际处 理的过程中也存在刑法定性处罚规定不明确的状况。研究 考试作弊行为 的 刑 法 规 制 具 有 非 常 重 要 的 意 义 ，能 够 加 深 人们对考试作 弊 犯 罪 行 为 的 了 解 和 认 知 ，指 导 刑 法 对 考 试 作弊行为的制约及管理，在刑法中明确列出考试作弊罪，为 相关研究提供参考意见。