论我国破产抵销权的限制_陈建忠

东方企业文化・金融天地 2012年1月

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论我国破产抵销权的限制

陈建忠

（苏州大学王健法学院，苏州，215000）

摘 要：由于破产抵销权的特殊性，若用之不当就会有碍企业破产程序的顺利进行，损害其他债权人的正当利益。基于此，在允许行使破产抵销权的同时，更应该注重对其进行合理的限制。

关键词：破产抵销权 诚实信用 限制 中图分类号：DF411.92 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2012）01—0225—01 一、破产抵销权概述

破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。对此，我国《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”破产上的抵销权并不是破产法新设的权利，它是民法上债的抵销制度在破产法中的扩张应用。在本质上，其仍然是债权得以实现的一种方式，而这种方式却往往以非公开的状态存在着。总的来说，破产抵销权制度是对“破产债权只能依据破产清算程序按比例受偿”原则的突破。如此，既可以节省破产清算的时间，减少费用的支出，也可以保护抵销权人的合法利益。如果不承认破产抵销权，则破产债权人对破产人所负的债务就需全额履行，而该债权人对破产人所享有的债权却只能依据破产程序按比例受偿，这显然是违背公平原则的。

二、我国破产抵销权的限制 1、行使主体的限制

在理论界，通常认为，由于利益的不对等性中所涉及到的破产抵销与个别清偿结果的不同， 才引出在破产程序中债务抵销主张权的不对等性， 即破产债权人才享有主张权， 而破产管理人则无此程序上的启动权。并强调破产抵销权只能只能有破产债权人行使，破产管理人和债务人及其他任何人都不能行使。除了上述原因，其理由还包括：债务人因受破产宣告的约束，丧失了对破产财产的控制与处分权，当然无法行使。若由破产管理人行使，就会违背其根本职责，还会在结果上影响其他债权人的利益。据此，为了维护破产程序的公平公正，将破产抵销权仅赋予破产债权人的做法应该是值得肯定的。

2、行使时间的限制

关于破产抵销权的行使时间，我国现行《破产法》并没有明确的规定。通常认为，破产债权人应该在破产宣告后，破产程序终结前或破产财产分配前这段期间内行使破产抵销权。此外，也有学者认为，破产抵销权的行使期间，始于破产申请被受理后，止于破产管理人向债权人会议提交其拟定的破产财产分配方案前。其理由在于：如果在破产管理人向债权人会议提交其拟定的破产财产分配方案后，破产债权人可以主张抵销，那么破产管理人将必须拿回其已经提交的分配方案，并依据因破产破产抵销权而减少的破产财产，重新修订分配方案，且该方案还必须重新提交债权人会议审议通过；这不仅耗时耗力，浪费司法资源，还使得破产财产分配方案将长时间处于不确定状态，也无法进行破产财产的分配。笔者认为，第二种观点更适合我国的基本国情，应该给予肯定。

3、行使方式的限制

在采取当然抵销主义的国家，由于其存在特殊的立法传统和法律文化，因而破产抵销权是可以自动行使的，即只要符合破产抵销的条件，不经过当事人任何一方的意思表示就可以发生债消灭的结果。在我国，法律并未对破产抵销权的行使方式作出规定，但是，结合破产抵销权自身的性质和其他相关法律可知，破产抵销权在我国是应当经过破产债权人的明示意思而为的。

三、对我国破产抵销权限制的完善 1、完善相关立法

在对禁止抵销情形的立法上，我国采取的是列举式规定。然而，仅靠破产法列举几类禁止抵销情形是难以完成预防破产抵销权被滥用的任务的。因此，我们可以借鉴德国等国家的立法模式，以概括式和列举式的方式规定禁止抵销的情形，并可以参照诚实信用、公共利益等原则，共同构筑一个限制破产抵销权的基本框架。在我国法官整体水平不高的现状下，采用如此立法，可以有效避免案情相同结果不同的判决产生。

2、细化法律规定

进一步细化现有的关于破产抵销权限制的规定。例如，《破产法》第40条规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，仍对债务人负担债务的，禁止抵销。其中，如何证明“债权人已知”就是一个需要进一步细化的问题，否则必将给破产抵销权限制体系的构建带来一定困难。对此，我们完全可以通过细化法律规定，采取将取证责任分配给破产债权人或列举一些常见的“已知”情形等方法来解决该问题。

3、确立限制的参考原则

笔者认为，应以诚实信用为参考标准。所谓诚实信用，是指民商事主体在从事民商事活动时应该诚实无欺，恪守信用，以善意的方式行使权利，履行义务，不得规避法律义务。它要求，一切法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法，根据当事人间具体情况的不同而不同，法律、合同当事人很难一一预见而加以规定或约定，因此，一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲对方利益以谋求自己的利益。在这种情况下，法官应当从道义衡平和诚实信用原则出发，站在立法者的角度以裁决这些关系。

参考文献：

[1] 参见韩传华，《企业破产法解析》，人民法院出版社，2007年版，第152页。

[2] 参见王延川，《破产法理论与实务》，中国政法大学出版社，2009年3月第1版，第249页。

[3] 参见陈贻云，《论破产抵销权》，西南政法大学硕士学位论文，2010年，第10页。

[4] 参见王欣新，王中旺《论破产抵销权》，载《甘肃社会科学》，2007年03期，第162页。

[5] 洪兵，《诚实信用原则的修正功能》，西南政法大学硕士学位论文，2007年4月，第3页。