论行政行为中推定事实的证据瑕疵问题 1

论行政行为中推定事实的证据瑕疵问题

行政诉讼的中心任务是审查具体行政行为的合法性。因此，对被诉具体行政行为合法性的证明是行政诉讼活动的基础和主要内容。具体行政行为的合法性是行政诉讼全部证明活动的中心，行政诉讼的全过程都要紧紧围绕具体行政行为的合法性来进行。

对于打官司，就是打证据。证据在诉讼中的重要性不言而喻。行政理论研究的滞后势必影响到行政诉讼证据规则的制定，影响到行政诉讼活动的开展与行政诉讼制度的完善。

在我国，由于行政诉讼法规定的撤销判决理由中只有“主要证据不足”是直观的事实问题，所以，事实问题常被简化为行政主体做出行政行为时的证据是否充分。下面就对具体行政行为中由于证据瑕疵而导致的事实瑕疵进行了一些讨论。

首先，行政机关要对某一事实做出具体的行政行为，它就必须对该事实的证据进行收集。在具体的行政行为中，事实本身无所谓瑕疵，因为事实是客观真实。但是，此处所指事实，是指法律上的事实，即行政主体在做出具体行政行为时依靠证据和推理认定的事实。由于证据和推理的运用可能会产生（故意的、过失的，甚至意外的）误差，甚至是虚假，所以事实认定难免会出现瑕疵。有些时候，证明的标准，虽然能用语言表达，但终究依赖行政主体的理解和具体把握，从证据到最后事实结论的做出法律只能允许行政主体自由心证，即根据各种证据的真伪、证明力的强弱以及认定案件事实的方式，依靠行政主体工作人员凭良心、经验和理性做出评判，即使行政机关的口号仍是实事求是。

行政活动绝大多数都是依职权行使的行政行为，无需相对人的发动，即使是依申请的行政行为，行政主体在个案出现后也常要主动收集、审定并采纳证据，以作出合法合理的行政行为。行政主体在个案处理中对证据的收集、审定和采纳的过程构成整个证据运行活动。其中，收集是指行政主体在个案发生后依职权主动调查、获取证据的活动。审定则是行政主体对所收集的证据（包括相对人及其代理人等提供的证据）进行整理、分析和判断，以便去粗取精、去伪存真，并对疑点和遗留进行进一步调查的活动。采纳是证据被真正利用的阶段，指行政主体在行政程序中依法听取利害关系人意见和争辩，并在案件全面调查基础上对证据予以采信并使它成为行政决定依据的活动。行政主体对证据从原始状态开始的收集、审定和采纳的活动是一个权力运行过程。其中证据运行活动的不正常可能导致作为事实认定依据的证据违法，从而导致事实认定瑕疵。其具体表现是：

1.证据缺乏客观性

证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实。证据本身是否为客观事实必须经查证属实。由于常受主客观因素的影响，证据很容易成为主观推测和武断的产物。如物证，由于自然力的影响可能发生形状、色泽等变化，而且有时还会遭受人为破坏、假造，从而使它与本来面目不符；而人证更为复杂，证人可能出于利害关系或能力限制陈述偏离真实的“真实”，甚至捏造“事实”；甚至，鉴定结论可能因鉴定人的水平不高、经验不足或设备落后而出差错。缺乏客观性的“证据”当然没有证据效力。

2.证据缺乏关联性

证据的关联性是指证据性事实与待证事实之间有自然的、历史的联系。与待证事实没有联系的客观事实，不能成为证据。由于经验、水平、设备、工作态度、动机、目的等影响着行政主体所属工作人员收集、审查、采纳证据的活动，缺乏关联性的证据完全可能被行政主体用作认定事实的根据。

3.证据的形式不符合法律要求

证据的形式是指证据的存在方式。我国至今尚无立法对行政程序的证据形式作统一规定。总结现行相关法律的规定，行政证据形式应该与诉讼证据形式大致相同，包括书证，物证，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，音像证据，勘验笔录、检查笔录和现场笔录八大类。因形式不合法的证据可以通过事后补救使其合法化，从而成为合格证据。在没有补救之前，该证据不能作为行政行为作出的依据，否则必然导致事实认定的瑕疵。

4.非法定主体收集的证据

行政证据收集的主体在我国是法定的。非法定主体收集的证据，尽管证据材料本身可能具有客观性和关联性，有时对证明案件主要事实意义重大，但是不能作为证据使用。像一个窃贼对酒厂的酒进行抽样取证，获得的假酒结果就不能作为处罚该厂的根据。如果非法定主体收集、提供的证据具有客观性，并且与待证事实相关联，行政主体应通过法定人员依法程序重新收集，并经审查属实，方可作为定案依据。

5.违反法定程序获得的证据

违反法定程序获得的证据是指行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，并成为事实认定根据的证据。证据的收集、审查和采纳不能违反法定程序是证据法律性要求的体现，对于不履行法定程序或履行法定程序不合法收集的证据，我们可以通过事后法定的补救或重新通过合法程序取得，从而使该证据材料成为完全合格的证据。

6.通过非法权能取得的证据

通过非法权能取证是指行政主体在取得证据时运用的手段、方法和措施直接违反法律的规定。比如，通过对相对人刑讯逼供获得当事人陈述，通过违法羁押或胁迫手段获得证人证言等。通过非法权能取得的证据极可能具备客观性和关联性，但是，它违反法律性，一般国家都不允许它有定案根据的资格。

以上六种事实瑕疵产生的原因除一、二种外，其它都涉及证据的合法性问题，这些违反法律获得的证据，理论上通称为非法证据。

对于非法证据，存在一个行政主体能否采纳并将其作为作出具体行政行为根据的问题。理论界对这个问题没有专门的研究。但是，行政法学界对人民法院审理行政案件时可否采纳被告提交的非法证据并将其作为审查被诉具体行政行为的根据却存在采纳说、排除法、衡量采证说和例外说四种学说。这些学说间接表明了行政主体在行政程序中可否接纳非法证据的态度。就法律规定而言，至今我国尚无非法证据在行政程序中应予排除或予以接纳的统一立法。不过，1995年3月6日，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定实际上是非法证据在诉讼中应予排除的司法解释。根据国家法律一体化的原则，该项司法解释对行政程序领域也有间接效力。

在我国，应根据行政法治原则的精神，以保障相对人合法权益的需要，立足于我国的行政实践，借鉴西方证据排除规则的合理内涵，并考虑已有的立法，建立我国的非法证据排除规则。

首先，从立法根据上说，我国宪法关于公民基本权利的规定和行政法治原则的规定为排除非法证据提供了宪法依据。其次，从理论上说，非法证据排除规则不仅直接体现依法行政原则的精神内涵，更体现了对人权的重视。同时，该规则也是证据必须具备法律性的本质体现。再次，从实践上看，行政执法实践中行政主体大量违法取证和审查采用证据都源于工作人员法治意识的淡漠、业务素质不高，有时还夹着个人恩怨和腐败。如果允许非法证据全面采用，中国的法治建设将成为空话，民众的人权也会遭受重创，国家仍可能回到无法无天的时代。最后，从外国经验看，非法证据排除规则已是很多国家行政证据的一项法则，虽然其中存在一些例外，但作为原则，一般国家都不否认。

赞同在行政程序领域建立非法证据排除规则，可能会过分强调程序主义，而忽视客观真实和效率，有时也会引起百姓对法治信念的动摇。因为，非法证据并不意味着证据材料本身必然失去客观性和关联性，取证手段与证据本身应明确区别，对于具备客观性和关联性，仅因取证手段、程序违法即全部予以排除极可能产生效益负值即排除非法证据的成本大于收益。因为有些缺乏合法性的证据可能将来难以取得，甚至无法取得，有些缺乏合法性的证据被拒绝使用会对国家和公共利益产生极大的威胁，有些是工作人员善意轻微违法取得。对于这些证据材料一概否定，既可能放纵违法人员，不利于公共利益和国家利益的保护，也不利于相对人合法权益的保障，政府公正形象也会因过于机械于依法行政而变得刻板，缺少灵活性。