鸦片战争后清朝的法律制度

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鸦片战争后清朝的法律制度这个时期法律思想的发展，大致经历了下列几个阶段：鸦片战争时期。

在人民大众反侵略斗争的推动和影响下，从封建统治阶级中分化出来一部分比较开明的地主阶级改革派。

其代表人物是龚自珍、魏源、林则徐等。

他们要求抵抗外国资本主义的侵略，批判腐朽的封建政治法律制度，倡导“更法改图”，主张了解和学习西方，“师以长技以制夷”。

他们是中国近代第一批睁眼看世界的先进人物。

太平天国革命时期。

在轰轰烈烈的太平天国农民革命斗争中，产生了洪秀全平等平均的农民革命思想。

其法律思想具有反对封建专制的特点，但又表现出重刑惩罚主义。

在太平天国后期主持朝政的洪仁洪仁玕，制定了带有资本主义性质的施政纲领《自政新篇》，较全面的阐述了发展资本主义的思想，提出了一些实行资产阶级法制的主张。

洋务运动时期。

第二次鸦片战争后，在封建统治集团内部出现了洋务派和顽固派。

洋务派提出“自强”、“求富”的主张，开展了以创办近代军事工业和民用企业为内容的洋务运动。

同时，他们维护纲常名教，主张宽猛相济，“采西法以补中法之不足”。

戊戌变法时期。

从十九世纪七八十年代开始，出现了资产阶级早期改良主义思想。

这种思想迅速发展，成为一场规模浩大的政治运动—戊戌变法运动。

为了求妄图存，资产阶级改良派提出变法维新的主张，要求自上而下地用改良的办法发展资本主义，建立资产阶级君主立宪政体，以资本主义的法律制度取代封建主义的法律制度。

二、沈家本修律的指导思想1、西法与中法通行，务期中外通行“务期中外通行”是晚清修律的宗旨和指导思想2、研核法理表现：罪刑法定；法律体系；强化程序法作用三权分立；法院编制法3、促进法制文明（1）删除酷刑（2）减少死刑条数（3）禁革买卖人口和蓄养奴婢——沈家本法律思想中最具有民主光彩的部分，反映了人权主义思想（4）改良监狱清末修律的主要特点1.在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。

因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。

2.在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。

一方面，坚行君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。

3.在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

4.它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

清末主要修律内容(一)《大清现行刑律》与《大清新刑律》清末刑法的修订，大体上可以分为两个基本方面：一为删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合潮流的制度。

这一方面以公布《大清现行刑律》为代表。

一为制定并公布中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》。

1.《大清现行刑律》 (1)公布的原因与过程。

《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，于1910年5月15日颁行。

(2)主要内容及变化。

从内容上看，《大清现行刑律》共三十六卷， 389条，另有附例1327条，并在律例之后附有《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。

清政府颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为新刑法典完成之前的一个过渡性的法律，以缓和国内对改革刑法的呼声及西方列强对清朝刑法的讥讽和抨击。

因此，《大清现行刑律》并没有对《大清律例》作根本性的改动，其基本内容都是秉承旧律旧例而来。

与《大清律例》相比，其变化之处有：改律名为“刑律”；取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门；对纯属民事性质的条款不再科刑；废除了一些残酷的刑罚手段，如凌迟；增加了一些新罪名，如妨害国交罪等。

但只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典。

2.《大清新刑律》 (1)制定过程及篇章结构。

起草工作始于1906年，由于引发了礼教派的攻击和争议，至1911年1月才正式公布，但并未施行。

《大清新刑律》分总则和分则两篇，后附《暂行章程》5条。

(2)主要内容及发展变化：与《大清律例》及《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式和一些内容上都呈现出不同特点。

第一，《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外。

所以，从技术层面看，《大清新刑律》基本上可以被看成是一部纯粹的刑法典，已经具备了近、现代意义上的刑法典的特征。

第二，《大清新刑律》在体例结构上也抛弃了以往旧律以名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律分类编纂的陈旧形式，改而采用西方近代以来刑法分总则、分则两编，下设各章、逐条罗列的方式。

以总则统率全律、以分则具体规定罪名与处罚。

这种结构和体例，体现了法典编纂者试图采用西方国家近、现代法律观念来构建新的刑法体系的主旨，在客观上很大地改变了中国传统刑法的面貌。

第三，《大清新刑律》确立了新的刑罚体系。

经过变法修律以后陆续推行的“删除律内重法”及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修订时，改革旧有残酷刑罚方法已无太大障碍。

因此，《大清新刑律》规定了一套新的刑罚体系。

刑罚分主刑与从刑两种。

主刑包括：死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。

从刑包括极夺公权和没收财产两种。

这种新刑罚体系，与以往凌迟、果首等残酷、野蛮的重刑相比，已经有了明显的进步。

第四，《大清新刑律》大量地采用了西方资产阶级的刑法原则和近、现代法学的通用术语。

如采用了罪行法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代的法律面前人人平等原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上造成的差别，并取消了沿用了数千年的“八议”制度；采用了近代以来西方资本主义国家刑法通用的制度和术语，如缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等，并引起了对幼年犯惩治教育等制度。

《大清商律草案》与《大清民律草案》诉讼法律与法院编制法清末司法体制的变化(一)司法机构的变革与四级三审制清政府对旧的诉讼体制和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。

表现在： 1.清末司法机关的变化。

改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。

2.实行四级三审制。

确立一系列近代意义上的诉讼制度；实行四级三审制规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度；审判制度上实行公开、回避等制度。

初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

(二)领事裁判权与观审和会审公廨 1.领事裁判权又称“治外法权”，是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。

凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。

确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。

2观审制度西方列强取得在华领事裁判权后，确立的强行干预中国司法审判的制度。

即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等。

这种制度是原有领事裁判权的扩充，是对中国司法主权的粗暴践踏。

3.会审公廨 1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。

凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。

它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸“预备立宪”预备立宪”预备立宪.《钦定宪法大纲》 (1)定义与性质。

清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布。

是中国近代史上第一个宪法性文件。

(2)结构与主要内容。

共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分第一部分14条规定了君主在立法、行政、司法、统军等各方面的绝对权力，维护皇帝尊严，保障皇权，限制议会权力等。

第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制。

(3)特点。

皇帝专权，人民无权。

(4)实质。

给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了满洲贵族维护专制统治的意志及愿望。

《重大信条十九条》 (1)定义。

全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件。

(2)公布背景。

1911年清王朝迫于武昌革命风暴，匆匆命令资政院迅速起草宪法，企图度过危机，资政院仅用3天时间即拟定，并于11月3日公布。

(3)内容。

形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。

因此，也未能挽回清王朝的败局[演讲孙中山：五权宪法演讲]孙中山演讲孙中山：“五权宪法的根据，老实说起来，就是我研究各国宪法，独自思想出来的。

”中国也有宪法，一个是君权，一个是考试权，一个是弹劾权；不过中国的君权，兼有立法权、司法权和行政权。

这三个权里头的考试权，原来是中国一个很好的制度，也是一件很严重的事。

从前各省举行考试的时候，把试场的门都关上，监试看卷的人都要很认真，不能够通关节、讲人情，大家想想是何等郑重。

到后来有些不好，便渐渐发生弊病了。

说到弹劾权，在中国君主时代，有专管弹劾的官，像唐朝谏议大夫和清朝御史之类，就是遇到了君主有过，也可冒死直谏。

这种御史都是梗直得很，风骨凛然。

譬如广州广雅书局里头有一间十先生祠，那就是祭祠清朝谏臣的，有张之洞的题额“抗风轩”三个字，这三个字的意思，就是说谏臣有风骨，能抗君主。

可见从前设御史台谏的官，原来是一种很好的制度，从前美国有一位学者叫做巴直氏，他是很有名望的，著过了一本书，叫做自由与政府，说明中国的弹劾权，是自由与政府中间的一种最良善的调和方法。

由此可见中国从前的考试权和弹劾权都是很好的制度，宪法里头是决不可少的。

我刚才讲过了，五权宪法的立法人员就是国会议员，行政首领就是大总统。

司法人员就是裁判官，其余行使弹劾权的有监察官，行使考试权的有考试官。