村委会成员在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的行为如何定性处理

村委会成员在管理村集体经济事务过程中利用职务之便侵吞集体财产行为如何定性处理吉林省镇赉县纪委检查二室主任：贾作辉

一、案情

某村支部书记、村主任张全，喜欢上一款价格较高的‚三星世纪风‛牌手机，于是与村会计李义（中共党员）私下商量，决定用2009年的机动地发包收入买两部使用，二人一人一部，不用入帐。这样，李义在2008年12月向村民收取2009年机动地发包款过程中，就用普通收据代替专用收费票据向村民收取承包费，共计1.2万元，没有入帐，准备买手机用。之后不久，李义拿着这些钱和张全一起去县城买了两部‚三星世纪风‛手机，一人一部，买手机时没索要发票。2009年1月，有村民写信向纪检机关反映张权的一些违纪问题，纪检机关派人对张权进行了调查，查出了上述问题。调查过程中，调查人员找张全、李义谈话时，二人都隐瞒了用村机动地发包款购买手机的问题。

二、分歧

对张全、李义用村机动地发包款购买手机且不入帐的问题如何定性处理，有以下四种不同意见：

第一种意见认为，张全、李义的行为是挪用公款行为。张全、李义的身份是村委会组成人员，属国家工作人员职务犯罪中‚其他依照法律从事公务人员‛范畴，对他们利用职务之便私自用本村机动地发包款购买手机的行为，是挪用行为，应当比照国家工作人员职务犯罪，按挪用公款行为定性处理。

第二种意见认为，张全、李义的行为是挪用资金行为。张全、李义身份属于村基层组织人员，并不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体和其他依照法律从事公务的人员范围，他们代表村上向村民收取机动地发包款，是其职权范围内管理本村集体经济事务的行为，并不属于从事公共事务，因此，对他们利用职务之便挪用本村集体资金给自己买手机使用的行为，应当比照公司、企业或者其他单位人员的职务犯罪规定，按挪用资金行为定性处理。

第三种意见认为张全、李义的行为是贪污行为。张全、李义利用职务之便，在向村民收取机动地发包款过程中，使用非正规收据收款，其目的是将这部分收入隐匿起来不入帐，实质是利用职务之便侵吞集体财产的行为。所以，对他们应当比照国家工作人员职务犯罪中‚其他依照法律从事公务‛的人员来认定，按贪污行为定性处理。

第四种意见认为，张全、李义的行为是职务侵占行为。张全、李义在向村民收取机动地发包款过程中，应当使用而没有使用正规收费票据收款，使用普通收据代替，而且收款后没有入帐，结果使得这些收入在村帐上根本体现不出来，所以，只能认定他们的行为是利用职务之便侵吞集体财产的行为，对他们应当比照公司、企业或其他单位人员职务犯罪的规定，按职务侵占行为定性处理。

三、评析

笔者同意第四种意见。

张全、李义作为共同行为主体，身份不符合国家工作人员职务犯罪中‚其他依照法律从事公务人员‛的要求，对他们的行为不能定性为挪

用公款和贪污。按照全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释规定，村基层组织人员只有在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理、国有土地的经营和管理、土地征用补偿费用的管理、代征、代缴税款、有关计划生育、户籍、征兵等项行政管理工作时，才属于国家工作人员职务犯罪中‚其他依照法律从事公务的人员‛，除此之外，不构成国家工作人员职务犯罪。案例中，张全、李义的行为是管理本村集体经济事务的行为，不是协助人民政府进行行政管理工作，不符合国家工作人员职务犯罪主体要求，所以，他们的行为不构成挪用公款或贪污。

张全、李义作为共同行为主体，身份符合挪用资金罪、职务侵占罪的主体要求（挪用资金罪与职务侵占罪的主体要求是相同的，均指公司、企业或者其他单位人员），但从行为的客观表现分析，应当定性为职务侵占。挪用资金罪与职务侵占罪这两个罪名，是在1997年10月1日施行的新刑法中新增加的两个罪名，但是，新刑法开始施行的时候，并没有对公司、企业或者其他单位人员中的‚其他单位人员‛范围作出规定，村基层组织人员是否含于其中各地意见不一，于是在司法实践中造成了村基层组织人员的职务犯罪行为难定性的问题。一种意见认为，‚其他单位人员‛应当具备公司、企业人员的特征，而村基层组织人员不具有这样的特征，所以不该属于‚其他单位人员‛范畴，这类人员涉嫌职务犯罪的，应参考1997年10月1日起已失效的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》相关条款的规定，以国家工作人员职务犯罪来定性处理；另一种意见认为，‚其他单位人员‛包括村基层组织人员，对他们的职

务犯罪行为应当按照公司、企业或其他单位人员的职务犯罪来定性，并且认为，不把村基层组织人员纳入‚其他单位人员‛范围，这类人员的职务犯罪行为就没有了法律的约束，难以得到惩处，之所以这么说，是因为原来作为法律约束的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》已从1997年10月1日起失效，再没有法律对这类人员的职务犯罪行为作出明确规定。可以说，97新刑法施行后，在很长一段时间内，对村基层组织人员的职务犯罪案件的办理出现了不同的情况，有的地方不作定罪处理，有的地方按照国家工作人员职务犯罪定性处理，有的地方按照公司、企业或者其他单位人员的职务犯罪定性处理，执法比较混乱。这样的情况直到在1999年7月3日《最高人民法院关于村民小组组长利用职务之便非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的实施才有了改变。这个批复明确答复四川省高院：‚对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚‛。这个批复虽然很短，但它在很大程度为村基层组织人员职务犯罪的定性问题指明了方向。之后，在2000年4月29日，全国人民代表大会常务委员会出台了关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的解释，这个解释中规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府管理列举的七项行政工作中，涉嫌职务犯罪的，以国家工作人员职务犯罪论处。这个解释的出台，明确了在村基层组织人员职务犯罪行为中哪些行为应以国家工作人员职务犯罪论处的问题。在2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干