新三板法律尽调实务系列一——劳动社保问题的处理

新三板法律尽调实务系列一——劳动社保问题的处理

按照《社会保险法》的要求，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金（简称“五险一金”），用人单位应当为包括农民工在内的全体员工办理社会保险手续。

在新三板法律尽调实践中，腾智律师发现，部分公司因城乡二元化体制、企业自身成本控制、农民工自身对社保存在疑虑等因素，在挂牌前被核查出不少社会保险欠缴、漏缴、不缴等历史遗留问题，同时也大量存在的劳务派遣用工等问题。律师在尽调过程中，应建议企业采取相应措施，避免对公司挂牌造成实质性影响。

案例一：华精新材（830829）——农村户籍人员自愿放弃缴纳社会保险

反馈问题：请主办券商及律师对公司员工社保、公积金缴纳状况的合法合规性进行核查并发表明确意见。

回复意见：公司少数员工由于流动性较强，不愿意缴纳社保，且出具了自愿放弃购买社保的承诺，因此公司未为其缴纳社保。部分员工属于农村户口，拥有宅基地、且由于员工自身流动性较强，在其自愿放弃的前提下，公司未为其缴纳住房公积金。未来若因部分员工自愿放弃缴纳社保、公积金，而导致公司被社保及住房公积金管理部门追缴时，公司控股股东、实际控制人承诺愿意承担相应的补缴等相关责任。

腾智律师点评：有些企业认为，只要员工自愿放弃或者同意企业不缴社会保险，企业当然可以不缴。这样的理由是非常牵强的。参加社会保险是法律规定的企业和职工强制性法定义务，员工单方面放弃的行为没有法律效力。虽然制造行业的企业员工流动性较大，且农村户籍员工较多，但企业仍应当尽量按照法律要求，缴纳社会保险，不能故意将员工自愿放弃作为不缴纳社会保险的借口。对于确实属于员工要求放弃缴纳的，律师在尽调中应当予以核实，并如实披露。

案例二：展唐科技（430635）——劳务派遣用工应当符合《劳动合同法》的规定

反馈问题：请公司说明采取的劳务派遣的用工方式是否符合法律规定，公司若将劳务派遣工转为劳动合同用工后对公司支付社会保险等成本费用的影响。

回复意见：根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。公司及子公司在非临时性、非辅助性、非替代性的工作岗位上采用劳务派遣形式用工，不符合《劳动合同法》的相关规定。目前公司已经与43名劳务派遣员工直接签署了劳动合同，公司采用劳务派遣形式用工的目的是为了维护非上海户籍员工的利益，而不是为了节省用工成本，进而损害公司员工利益。改变用工形式前后的社保费用和住房公积金没有变化。公司实际控制人已经出具《承诺函》，如果公司因劳务派遣用工问题而受到行政处罚的，实际控制人对公司遭受的损失提供及时足额补偿。

腾智律师点评：按照规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。被派遣劳动者的工资和社会保险等直接由派遣单位支付和办理。

案例三：安华智能（430332）——非标准工作人员可以不参加基本医疗保险

反馈问题：非标准工作人员的具体所指以及其与标准员工的区别，聘用“非标准工作人员”是否合法？

回复意见：非标准工作人员是指适用不定时工作制的人员。本公司聘用的三位非标准工作人员均已经和原单位办理了退休手续并领取基本养老金，为退休人员。公司与该三名人员签定了劳动合同，并约定三名人员不在公司参加职工基本医疗保险，符合《社会保险法》等相关规定。

腾智律师点评：根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条的规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利、义务。上述公司根据劳动合同的约定没有为三名非标准工作人员缴纳社会保险符合规定。

案例四：盈谷科技（830855）——原单位未支付竞业限制补偿金，无需承担竞业限制义务。

反馈问题：请披露公司董监高人员、核心技术人员从原任职单位离职到公司时与原单位关于保密、竞业限制的约定和履行情况。

回复意见：根据《劳动合同法》及《上海市劳动合同条例》的相关规定，原单位应在竞业禁止期内按月支付给程某合理的经济补偿，且该等补偿是否依法支付是确认竞业禁止条款是否有效的基本要件之一。在程某与原单位终止劳动合同后，并未向程某支付任何竞业禁止补偿金。因此，竞业禁止条款为无效条款，程某无需承担竞业禁止义务。

腾智律师点评：虽然原单位与程某签订的劳动合同和保密协议，约定了竞业限制条款，但并未对补偿金作出规定，原单位也没有在程某离职后向其支付竞业限制补偿金，因此，竞业限制条款无效。

文章来源：律伴网/