论法正当性的

论法院造法的正当性

作者：徐忠圣（广东省茂名市中级人民法院审判员）

内容提要：法院造法应以民主作为其正当性根据，另一方面，法院造法民主性较弱，在这一紧张关系之间，法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性。在实践之中，存在若干影响法院造法的正当性的若干变量，法院造法的正当性之获得是一个在现实的制度结构中的正当化过程。

关键词：法院造法正当性民主正当化

一、引论

法院造法何以正当是法理学中持续争论的问题。法院造法也实际存在于审判实践之中，讨论法院造法的正当性，具有现实意义。

（一）法院造法的问题

法院造法是指法院创设、废弃法律规范，或者在相互冲突的既有的法规范之间依据价值判断（而非依法的规范的效力形成规则）作出选择。法院造法是在与狭义的解释法律相区别的意义上界定其范围的。“由一般的语言获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。”〔1〕法院造法则逾越之。其性质为立法。法院造法既可包括积极的创设法规范，也可包括消

极的废弃法规范。法院对既有的法规范所作的违宪审查以及其他的违法审查，是法院造法的一种形式。〔2〕

法院造法，实际上存在于我国当前审判实践中。既有以制定规范性文件的形式出现的。例如，广东省高级人民法院于2004年9月15日印发的《广东省法院再审诉讼暂行规定》第二十五条第（四）项，“民事、行政案件的判决、裁定、调解发生法律效力后超过二年的”，“不予再审”。并无立法上的依据。也有在审判具体案件的过程中出现的。例如，在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，法院限缩了著作权法第三十二条第二款适用的范围，实际上为该法规范加上一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。”把法规范本来明确肯定的否定了，创设了法规范。〔3〕

我国法院造法的问题凸显出来，与既有的法律体系不完备有关，与急剧变迁的社会关系有关，也与改革创新的时代风尚有关。另一方面，没有任何一个法律体系已经是尽善尽美的，在法国、德国这样的经历过深刻的法典化运动的、被认为有着体系完备的法典的大陆法系国家，法院造法也同样存在。即使我们不断完善制定法，仍须面对法院造法的问题。

（二）法院造法的正当性问题

关于法院造法的正当性，近代以来，在大陆法系学说上，经历了从否定到肯定的转变。否定论主要建立在两点上：一是制定法尤其法典涵盖某一领域一切法规范的假定，二是纯粹权力分立原则。〔4〕后来，肯定法院造法的学说主要是推翻了否定论的前一个论点。在此基础上，将法院造法的正当性建立在法典

等制定法有漏洞和禁止拒绝裁判原则两者之上。20世纪90年代以来，我国民法学者多承袭之。“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。……法院所受理的案件在法律上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。”〔5〕这里面还有一个逻辑环节：“法律出现漏洞而立法机关不可能及时制定一个规则。”法院造法“是出于不得已”。〔6〕

所谓禁止裁判原则，实际上空洞无物，虽然有人把它说得煞有介事〔7〕。姑且勿论较早出现于《法国民法典》的所谓“禁止裁判原则”究竟是法院造法的“委任状”还是法律实证主义的宣言，只需从民事诉讼的角度观察之。第一审终局裁判有三种基本类型：其一，诉讼（起诉）不合法，判决驳回诉讼（起诉）；〔8〕其二，诉讼请求无理由，判决驳回诉讼请求；其三，诉讼请求有理由，判决支持诉讼请求。判决支持诉讼请求，有两个条件，其一，原告主张的“权利”存在于实体法规范之中，其二，查明的事实符合所主张的权利的构成要件。若缺乏后者，则判决驳回诉讼请求，这与“没有法律规定”无关；若缺乏前者，则（可能）是所谓的“没有法律规定”，在民事诉讼法上却是缺乏“诉的利益”（权利保护利益），属于缺乏诉讼要件（有学者或称“诉的要件”）的一种，应驳回诉讼（起诉）。但并非拒绝裁判。相反，这是典型的“依法审判”，不至于发生渎职罪的问题。

从应然的角度看来，在制定法与社会关系的适应性上，“制定法均有漏洞”的命题成立。人的认识的局限、用于表述法规范

的语言的局限、社会生活的变动不居，使制定法有漏洞成为必然。制定法自身不完备固然是存在漏洞的原因，即使精心制定的法典，如被认为体系完备的《法国民法典》、《德国民法典》，漏洞也无可避免。社会生活急剧变迁也会令漏洞凸显出来或者增多。面对不期而至的制定法的漏洞，西方国家的议会——传统的立法机关，一方面由于不常集会，另一方面由于党派之间在议会互相扯皮，可谓反应迟钝。这一事实，西方学者多予指出，也成为支持法院造法的理由。我国全国人民代表大会设常务委员会，其委员非党派界别选出，在中国共产党的领导下，议事效率甚高，世人有目共睹，也是社会主义制度优越性的体现。但囿于会期、议事方式等等因素，反应纵使快于西方国家那种议会，与迅速解决在诉讼中不期而遇的由制定法的漏洞产生的问题的要求，自有一段距离。另一方面，经验表明，法院通过创设、废弃“法规范”来补充制定法的漏洞，在技术上可行，且确实迅捷于留待立法机关补充之。法院造法补充制定法的漏洞有相对于立法机关的高效率。

然而，高效率本身是否足以支持法院造法仍然是一个疑问。众所周知，眼下支持法院造法的学说罕有支持法院在刑法领域造法的，尤其创设新罪名、设定刑罚。在此，大家几乎不约而同舍法院造法的高效率于不顾。为什么呢？只能是有比补充制定法之高效率更重要的价值在。

上文提到，制定法有漏洞，是从应然的角度讲的。学者可以很自信地指出制定法这里、那里有漏洞，另外的学者又可以同样自信地反对说这里、那里没有漏洞；即使两位学者都认为制定法这里有漏洞，甲学者可以提出这样的“法规范”补充之，乙

学者又可以提出那样的“法规范”补充之。学者们有资格这样做，但没有法律上的约束力，不至于直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。在法律实践中却不同，法院是否认定制定法某处有漏洞、创设什么样的“法规范”补充之，将产生法律上的效力，直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。却未必能够得到多数人的认同。例如，在“张学英诉蒋伦芳遗产继承纠纷案”中，法院直接运用了《民法通则》第7条关于民法基本原则的规定，而排除了《继承法》关于遗嘱是否无效的法规范的适用。〔9〕实际上创设了一个法规范：“遗赠人基于与他人有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与他人，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，该遗赠无效。”这一判决引起的巨大争议，说明其并未得到多数人认同。

于是，法院是否应被赋予权力认定制定法有漏洞以及创设“法规范”补充漏洞的问题，便摆在我们面前。这是上述大陆法系肯定法院造法那种学说未能回答的问题。该学说足以说明的只是，法院造法并非画蛇添足、无事生非。

二、法院造法应以民主作为其正当性根据

（一）权力分立学说遭致的批评

在欧洲大陆法典化运动的时代，上文已述，否定法院造法的论点之一是权力分立原则。权力分立原则的经典表述往往追溯至孟德斯鸠《论法的精神》那里。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”〔10〕“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”〔11〕孟德斯鸠的权力分立学