论路货买卖风险转移制度

论路货买卖风险转移制度

摘要“路货”的出现反映了国际贸易中日益激烈的竞争。路货买卖实际上是单据交易。在此交易中，是单据交易而非货物交易。由于运输有多个阶段，如果在货物到港后被发现有灭失或者损毁，往往很难去判断这种损失究竟发生在哪一时段，风险损失应该由哪一方承担。同时有些因素的发生会导致当事人关于风险转移的约定失效。

关键词路货 cisg 风险转移

作者简介：祝愿，上海对外贸易学院，研究方向：国际法学。

中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2012）12-032-02

一、路货买卖风险转移制度概述

（一）路货的概念

卖方在寻找到适合的买主之前，就把货物装上开往某一目的地的交通工具，在运输途中再寻找买家，与其订立买卖合同，出卖运输途中的货物或者作为中间商的卖方购买了已经装船运输的货物，当船舶在公海航行时，卖方把这些货物售予买方，待到货物到达卖方所指定的港口时由买方直接接受货物。此类货物，就称之为“海上路货”（floating cargo）。“路货”的出现反映了国际贸易中日益激烈的竞争，是国际贸易效率的要求。路货买卖实际上是单据交易。在此交易中，买方购买的是代表货物的单据，不在于交易货物

本身。

（二）风险的界定

风险是一个含义广泛的常用词，在不同的领域里有不一样的解释。在cisg中，“风险”一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。豍根据该种定义，我们可以把“风险”的本质特征归纳为货物的“意外损失”，是由不可归咎于任何一方的事由造成的，例如不可抗力、意外事件以及第三人过错等（可能会涉及到cisg第79条的免责事由，这里不做讨论）。自货物风险转移到买方时，因外来因素导致的货物毁损灭失以及由此产生的损失由买方承担，然而，即使在货物风险转移后，卖方依然必须对货物不符合同承担品质担保责任。

二、cisg中路货风险转移制度评析

cisg第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”

（一）一般原则——合同订立时风险转移

根据cisg第68条的规定，一旦路货买卖合同订立，货物就脱

离了出卖人的实际控制，从订立合同时起，货物在运输途中发生的毁损，灭失的风险就转移到买方承担。

1964年4月25日在海牙召开的28国参加的外交会议上通过的《国际货物买卖统一法公约》（conventionon uniform lawfor the international sale of goods）并没有规定此种风险的转移。然而在维也纳外交会议上，巴基斯坦等众多发展中国家对此表示不满，普遍认为这一规定使第三世界国家的资源流向发达国家，从而极大的损害了发展中国家的利益。最终各方在相互妥协中达成了共识，从而在正式文本中规定“从订立合同起时起，风险就转移到买方承担”。是公约起草者中主张避免在运输途中划分风险的一方与主张避免由买方承担在货物被买进以前所发生的风险损失的另一

方之间的妥协，是代表前者的发达国家与代表后者的发展中国家之间的妥协。

本条规定的问题在于，当以“路货”为标的买卖合同订立之时，我们在实际操作中根本无法确定此时货物的情况。在这些情况下，规定货物毁损、灭失的风险在买卖合同成立时，转由买方负担，无疑将买方置于了不公平的地位。也就是说，在难以查明损失在何时发生时，第68条第1句的一般原则最终将损害买方利益，不管货损在何时发生，也不管发生货损时谁拥有或掌管货物，风险损失都将由在整个航程终点的最后的买方承担。

因此，第68条第一句在大多数情况下并不实用。

（二）例外情况一——货交承运人时风险转移

第68条第2款：“但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。”

问题是，“情况表明有此需要”中的“情况”是指何种“情况”？无论是理论界还是实务界对此都颇有争议。有学者认为cisg第69条第2款中的“情况”应被解释为是出于当事人的主观意思产生的情况。对此，冯大同认为“至于何谓‘情况表明有需要’，cisg中所强调的是客观情况，而不是当事人的主观意思”。笔者也不同意这种观点，对于风险转移的判定，当事人应当严格以第68条第2

款为依据，采纳对该规定的推定是有前提的，即仅在没有对风险转移的情况作出明确约定的情形。值得我们注意的是，cisg第6条的规定允许当事人对风险转移的情况另行规定的，并且这种约定是具有优先的效力。

关于“单据”是什么单据？笔者认为如果只是单单指提单的话，《公约》何不直接就规定为提单，但正式文本却用单据来表述呢？根据合同法原理，只要是能够体现当事人意思自治的，无论海运单、空运单、铁路运单或其他运单都应包括在单据的范畴内，并且当事人完全可以通过一致同意的方式来改变这些单据中的条款，包括所有权何时转移，如何转移，风险划分及赔偿的相应规定。

另外关于该句中提及的“承运人”这一概念，针对长途运输货物，如中间需转运，则接受运输货物的承运人就不止一个，为了明

确货物风险转移的界限，需要明确不同阶段的承运人。第一个接受货物并负责运输的单位或个人就是第一承运人。公约明确的规定路货买卖必须建立在已有的运输文件的基础上。因此，第一承运人必须是签发运输合同单据的承运人。对于运输单据，只要是合法有效的运输文件即视为有效，并不是要求该文件严格地以运输合同为标题。

（三）例外情况二——风险不转移

第68条第3款规定：“尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”

在卖方已知或理应知道货物已遗失或损坏而又未将之告之买方时，风险不移转。根据该条，我们可以总结：卖方在路货买卖中承担风险损失必须同时具备以下3个条件：第一，订立买卖合同时，货物已经发生的损坏或灭失；第二，卖方已知道或理应知道货物已经发生了损坏或灭失；第三，卖方在与买方订立合同时隐瞒了货物损失的情况。这实际上是卖方违反合同的告知义务、诚信义务所产生的法律后果。

三、影响路货风险转移的因素

影响风险转移不仅包括当事人约定的因素，也有法律规定的因素。公约尊重意思自治，对于风险转移，把当事人的约定放在首位，同时也受到其他一些因素的影响。