再论具体行政行为几个基本理论问题

再论具体行政行为的几个基本理论问题具体行政行为问题是我国行政法学、行政诉讼法学的核心问题之一，它对于我国行政法、行政诉讼法的理论和行政立法、行政执法、行政司法以及行政诉讼的实践都具有极重要的意义。

但笔者认为，我国行政法学界对具体行政行为全面深入地研究还很不够，具体行政行为的许多问题尚未得到科学地阐述。

本文试就具体行政行为的几个基本理论问题提出新的思考，以期引起更深入的探讨。

一、关于具体行政行为的定义目前运用最广也最具权威性的具体行政行为的定义，是最高人民法院在《关于贯彻＜中华人民国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中所作的解释。

即“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

”这一定义从行为主体、行为围、行为的职权性质、行为的对象、行为的法律后果等方面力图完整地作出表述。

作为一种具有法律效力的司法解释，它为司法界普遍接受并在司法实践中予以遵循运用是毫无疑问的。

就这一定义本身的细致性说明、多角度审视而言，它也不失为司法工作人员在行政诉讼中便于掌握的标准。

但是，行政法学理论界如果接受这一定义并将此作为行政法学上对具体行政行为的定义解释，则将导致理论上的缺陷，因为这一解释作为行政诉讼司法实践中掌握衡量被诉具体行政行为的一般识别条件尚可，而作为一个行政法学理论上的定义，它却是不完整并有缺陷的。

第一，这种解释只从行政审判的需要出发，对外部具体行政行为作了说明，具体讲只是就行政主体对“公民、法人或者其他组织”（重点号系作者加，下同）所作的外部具体行政行为进行了解释，而不是全部具体行政行为的定义。

在行政法学理论上，具体行政行为有部具体行政行为和外部具体行政行为的分类，部具体行政行为是针对行政主体部机构或其工作人员的，如上级行政机关撤销下级行政机关的一项决定，对某个行政机关工作人员的任免决定等等；而外部具体行政行为才是仅针对社会上公民、法人或者其他组织的。

《意见》将具体行政行为仅解释为外部具体行政行为，作为定义显然会导致偏颇。

行政法学界有学者已完整接受了这一解释并将其作为具体行政行为的定义使用，因而在一些著作和科教书中出现了一边按《意见》的解释，把具体行政行为仅定义为是外部具体行政行为，一边又把具体行政行为作外部具体行政行为和部具体行政行为的分类，①由此发生具体行政行为定义与分类上的明显矛盾，难以自圆其说。

第二，《意见》将具体行政行为表述为是行政主体“行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

”这里又将具体行政行为仅视为是行政主体行使行政职权所作的行为，其缺陷是忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为（一种应作但未作的不履行职责的行为）。

前者如行政机关主动实施的对因自然灾害受灾公民的救援行为，后者如行政机关对公民、法人或者其他组织要求保护其权利的申请未予理睬的不作为等。

学者们似乎约定俗成地感觉在表述行政主体的职权时当然包括了其职责在，行政法学界有一种理论认为行政职权和职责具有一致性，即职权就是职责，职责也就是职权，两者统一重叠，如税务机关收税，既是其职权，也是其职责，由此而言，职权和职责可以不必划分开来，当论及行政主体职权时，似就包含着其职责在。

这种看法在多角度看待职权或职责的问题上有其合理性的一面，即：不予机械地认识职权或职责，职权从一个侧面看是职权，从另一侧面看又是职责，同理，职责也是一样。

但是，这种看法在职权和职责各自质的规定性及特定使用围上又混淆了概念，甚至是在使用上偷换了概念。

职权是行政主体依法所具有的对一定对象的支配制约力，职责则是行政主体依法所承担的对一定对象的责任。

显然两者是不同的概念。

看待行政主体的职责同时又是职权，或职权同时又是职责，只能是在不同情况下分别针对不同对象而言，而不能不加区别地针对同一对象而言。

如国家税务机关强制征税既是其职责又是其职权，应是分别针对国家和具体纳税人而言的，税务机关征税，是其对国家的一种职责，也是其对具体纳税人的一种职权。

只有在这种意义上才能说职权同时又是职责。

如果不加区别地混谈职权和职责的同一性并将其运用于同一对象，则是荒谬的。

如我们说国家税务机关强制某一纳税人纳税，既是税务机关对该纳税人的职权，又是税务机关对该纳税人的职责，这在逻辑上是说不通的，更不能正确认识和处理税务机关与该纳税人之间这一对具体的征纳税行政法律关系。

由此，在研究能产生、变更和消灭某个特定行政法律关系的具体行政行为时，行政职权和行政职责是需要分列的，因行使职权形成的具体行政行为和因履行（或不履行）职责发生的具体行政行为各具独立性，是各自独立存在的，并非同一回事。

笔者认为，具体行政行为似应该表述为：指行政主体在行政管理活动中基于其行政职权或行政职责所实施的，直接影响相对一方权利义务的作为或不作为行为。

在这一定义中，行政主体概括了国家行政机关及其代表人员即行政机关工作人员，国家行政机关的被委托人即行政机关委托的组织或者个人，法律法规授权的组织。

相对人概括了具体行政行为的各种可能的对象，既包括行政机关外部具体行政行为所针对的公民、法人或者其他组织，也包括行政机关部具体行政行为所针对的另一方行政机关或者行政机关工作人员个人。

行政职权和行政职责全面说明了具体行政行为的性质，作为和不作为则表明了具体行政行为的不同行为方式。

二、具体行政行为与抽象行政行为的本质区别一般认为，抽象行政行为是行政机关制定行政法规、行政规章的行政立法行为和制定行政管理规性文件的行为，基本上是行政机关的行政立法活动。

但行政法学界一方面在抽象行政行为的概念上使用这一解释，另一方面在说明抽象行政行为的特点时又将抽象行政行为理解为是行政机关制定的行政法规、行政规章和规性文件本身。

如许多著述对抽象行政行为的概念表述为：抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章和其他规性文件的行为。

很明显，这里的抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章等的活动。

而这些著述在分析抽象行政行为的特征时，又将该行为可以反复实施、该行为针对的是不特定的对象、该行为对后有约束力、该行为应由有法定职权的行政机关制定等等作为抽象行政行为的特点。

这就使人发生疑惑：这到底是行政机关制定行政法规、规章以及规性文件的活动的特点还是行政法规、规章以及规性文件中所含的行政法规的特点？从这些学者的本意来讲，这应该是后者而不应是前者。

由此可见，他们在表述抽象行政行为的定义和分析抽象行政行为的特点时偷换了抽象行政行为的概念，将行政机关制定行政法规、规章等的活动与行政法规、规章本身混淆一团。

抽象行政行为到底是行政机关制定行政法规、规章等的活动还是该活动的结果——即行政法规、行政规章以及规性文件本身？这个十分重要的问题实际上在行政法学界已经处于混乱状态，于是又出现了有学者将具体行政行为与抽象行政行为作为一对相应概念进行特点比较时，实际上往往是把具体行政行为的特点与行政法规、规章和规性文件的特点进行比较，而不是将具体行政行为与抽象行政行为（行政机关制定行政法规、规章和其他规性文件的活动）进行比较。

而这一问题至今似乎都尚未被人所重视。

对于具体行政行为与抽象行政行为的区别，行政法学界已作了大量的探索，学者们从不同的角度划分了区别点。

如看行为针对特定对象还是不特定对象；看行为是一次适用还是反复适用；看是否由有行政法规、规章以及规性文件制定权的行政机关作为行为主体等等。

笔者认为这些都还未能说明具体行政行为与抽象行政行为的本质差异，而只仅在行为主体、行为效力、行为对象等外象表浅层次上说明其差异，即未能从行为在规定性上研究区别点。

分析具体行政行为与抽象行政行为的区别，应从行为的在功能上加以区分，而不是仅从它们的效力或对象或产生方式上区分。

具体行政行为和抽象行政行为各自的功能是什么？笔者认为，从法学理论上讲，作为行政立法的抽象行政行为应是设置行政法律关系模式的行为，具体行政行为则是实现行政法律关系模式的行为；抽象行政行为只为行政法律关系的产生、变更和消灭提供法律前提和可能性，具体行政行为则使行政法律关系的产生、变更和消灭成为现实；抽象行政行为对相对人（可以是特定对象，也可以是不特定的对象，这并非为抽象行政行为与具体行政行为划分的主要标志）权利义务的影响是观念上的，是可能性但尚未发生实际后果的，而具体行政行为对相对人权利义务的影响是实际存在的，是已造成现实后果的；抽象行政行为只是为具体行政行为提供依据的活动，从某种意义上讲，抽象行政行为的直接对象主要是行政执法主体，因为行政主体依其职责必需主动执行抽象行政行为的有关规定。

至于公民、法人或者其他组织，一般地说，他们并不是抽象行政行为直接相对人，而只是外部具体行政行为的直接相对人，因为公民、法人或者其他组织如果被行政法规、行政规章中的行政法规规定应剥夺权利或科以义务但尚未被行政执法机构具体处理之前，只是处于法律条文上的被剥夺权利或被科以义务状态，即只是可能性的，结果尚未实际发生，其权利义务尚未实际受损。

因此，抽象行政行为与行政相对人并无直接的、现实的利害关系。

而一旦行政主体依据抽象行政行为作出相应的具体行政行为，其就实现了抽象行政行为所规定的情况，相对人就处于了现实上被剥夺权利或被科以义务状态，结果发生了，其权利义务当然也就受损了，因此，只是具体行政行为才与行政相对人有直接的、现实的利害关系。

具体行政行为与行政法规、规章以及规性文件的差别也并非是许多学者所阐述的那样：是针对特定对象和不特定对象的差别，具体行政行为针对特定对象，而行政法规、规章以及规性文件由于其包含有大量的行政法规，情况比较复杂，通常分别既要针对特定对象，又要针对不特定对象。

其中有关行政机关的法律规，都是针对行政机关这一特定对象的，如外汇管理的法规、规章中涉及外汇管理部门职权的条文，都是针对国家外汇管理机构这一特定对象的，而其他条文则可能是针对公民、法人或者其他组织等不特定对象的；或者，某类行业性管理的行政规性文件的条文既针对特定对象，又针对不特定对象。

如某市政府颁发当年《全市节约用水规定》，其中条文规定用水量在千万吨以上的两个用水大户该年必须减少１０％的用水量，同时该条文还规定，其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少８％的用水量。

那么，这一《全市节约用水规定》是抽象行政行为还是具体行政行为？可见，是否针对特定对象并不是具体行政行为与行政法规、规章以及规性文件的基本差别，它要视不同情形而言。

具体行政行为与行政法规、规章以及规性文件也不是一次适用和反复适用的差别，具体行政行为针对同一对象也可反复适用多次，如执行罚（即罚锾），行政法规、规章以及规性文件也可能只一次适用，如某市交通管理机关某年的规性文件规定，对全市某类车辆于该年某月某日进行一次年度登记审核。