法律与道德的关系一直是法理学上极富争议的问题优选稿

法律与道德的关系一直是法理学上极富争议的

问题

集团公司文件内部编码：（TTT-UUTT-MMYB-URTTY-ITTLTY-

法律与道德的关系一直是法理学上极富争议的问题。从古至今，许多哲学家、法学家、伦理学家都提出了自己不同的认识和思考，可谓百家争鸣，蔚为大观。而随着社会生活的快速发展，有关法律与道德的疑难问题不断出现，诸如安乐死、堕胎等，又在今天的现实中给我们的学者和法官们提出了新的难题。法律该如何解决这些问题呢现存的法律规定或以往的判例显然无法对此提供一个满意的答案。法律需要援助，可是又由谁来援助法律呢面对这些困惑，我们对法律的研究该寻求一个什么样的进路法律是应从哲学还是应从科学获得指导波斯纳《道德和法律理论的疑问》为读者回答了这个问题。

这本书是苏力先生最新翻译出版的《波斯纳文丛》中的一本。作者在序言中提到，这本书来自1997年的一系列讲座：哈佛大学的两次霍姆斯讲座，纽约大学的詹姆斯·麦迪逊讲座及亚利桑那大学的J·拜伦·麦考米尔讲座。这些讲座是为了纪念霍姆斯最伟大的论文《法律的道路》发表一百周年。“因此，一种理解本书的方式就是把它看成是对霍姆斯关于道德与法律之思想表示的一种持久敬意。”（原书序）。无疑，波斯纳是要通过自己的努力推进霍姆斯的方法。这些讲座和这种努力立刻受到了包括德沃金在内的五位着名学者的批评。波斯纳自然要对这些批评进行回应，他甚至是在期待着这场等待已久的论战。几个回合的辩论过后，波斯纳对讲稿做了重新撰写并引用了其他相关新作中的材料，包括对五位批评他的霍姆斯讲座的学者所作的回应，这样就得到了一部完整的着作，也就是现在我们看到的《法律和道德理论的疑问》。

作者波斯纳把这本书描绘成其三部曲的完成之作，而其他两部则是1990年的《法理学问题》和1995年的《超越法律》。这三本书讨论的都是一些令现代法官、道德学者和政策决策者困惑的主要现实问题。在前两本书中，波斯纳已经提出了法律研究的实用主义进路，揭示了社会科学对法律研究的重要性。此书则继续前两本书的同一主题展开论述，对法学研究和法律应当遵循道德哲学的学说进行了批判。霍姆斯虽然是他心目中的英雄，但波斯纳的思想属于他自己，他并没有简单地重复霍姆斯的观点，而是指出他忽略的地方，并有针对性地进行了批判和建构。可以说，波斯纳通过本书，对传统的政治哲学和道德哲学指导下的美国司法实践进行了一次认真反思，对法律与道德的分离进行了一次彻底的学术清理，对政治哲学、道德哲学和“宏大理论”发起了猛烈的学术抨击。用作者自己的话来说，目的就在于“要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来”（原书序）。然而批判并不是作者的惟一目的，波斯纳提出了他自己的实用主义进路，那就是科学地研究法律。

作者在第一章从规范道德理论本身之讨论入手，提出了自己的实用主义道德怀疑论。波斯纳谴责说，那些在学术界占主导力量的道德理论家，他们的理论对于法学研究和法律造成了有害的影响。在波斯纳看来，道德理论家阻碍了学术界采纳更有事实基础和科学基础的研究方法，无法解决现实生活中的疑难问题，他们的进路必须否定。在第二章

中，作者的讨论进入了法律的领域。波斯纳在考察了存在于法理学、宪法以及普通法和制定法中的争议之后，得出了一个结论，那就是在解决具体的法律争议上，不仅道德理论无用，而且那种宏大的宪法理论也毫无用处。以上两章构成了本书的第一编，作者加的标题名为“歧途”。在第一编中，我们看到，波斯纳通过详细的经验材料分析，指出那些被一些人当作普遍的、毫无疑问的道德理论（包括政治哲学和道德哲学）以及法律理论和宪法理论其实都是地方性的。这些理论或者说话语实际上并不具有解决具体法律问题的力量。作者的主要目的就是要消解人们对道德话语和宏大法律理论的迷信，进而引导我们走出法律的歧途，发现法律的出路。

第三章和第四章构成了本书的第二编，作者题名为“出路”。在波斯纳看来，所谓法律的出路就是对科学研究成果的更多吸纳，就是以科学为指导更多地、更具体地、更现实地研究日常生活中的问题。为了证实这一出路之可行，在第三章中，作者首先对与法律相关的职业主义进行了研究，并以一系列案件或问题分析，展示了现代社会中社会科学对于法律以及法理学转型的实际贡献，进而证明了社会科学何以可能有助于回答一些令传统法律思想家以及受道德哲学影响的学者非常困惑的疑难问题。通过以上铺垫，在第四章中，作者方才明确地向我们提出了一个实用主义的进路，指出探讨法律争议的恰当方法只是那些有利于实用主义决策的方法，即科学和常识的方法。波斯纳随后把自己的进路与后现代主义做了区分，以免引起误解。在随后对法学和法律的未来发展提

出建议时，作者并没有好高骛远，陷入自己批判的“大词法学”之中，而是非常具体地提出了一些看来不很起眼的制度措施，对法学教育、法学评论以及美国法学会这样一些制度提出了一些务实的建议。比如把法学院学习的第三年变成选择性要求等等。显然，在他看来，法律的出路并不在于一种新的道德理论或宏大的理论纲领。作者寄希望于社会分工的发展，特别是法律界正在发生的职业主义的发展，以及其他科学知识在法学领域内的弥散，为实用主义的进路提供支持。

本书思路清晰，说理透彻。字里行间，充分展示了作者对法学思辨的娴熟和对学术信仰的执着。语言运用方面也极具特色。论辩精细，文风犀利，凌厉之处可以说是锋芒毕露；而简单明快，朴素直率，温和之处又显得平易近人。这也许又要感谢译者苏力先生的学术素养与执着精神了。此书为波斯纳1999年的新作，译者曾利用在哈佛大学做访问学者之际，亲自与波斯纳法官会面，对有关翻译问题做了一些探讨。用功与严谨，可见一斑。

对我国法学研究来说，这本书有助于我们开阔视野，用科学和实用的方法来研究法律，也有助于中国的法官们了解外国法官的专业素养和学术素养，培养思辨的精神。苏力先生在序言中提到，我们国家目前的法理学研究就是搞一些传统的概念，而这种“高级理论”与作为实践的法律，特别是部门法很少有直接的关联。法理学缺乏社会科学的研究，缺少经验的研究，也缺少细致精密的个案研究。因此，法理学可能确实

面临着某种困境，已经到了必须探求新路的时候。在这种背景下，翻译出版波斯纳的这本书，也许具有非常现实的意义。

当然，任何一本书都有它的不足之处，尤其是旨在探讨争议性问题的那类书籍，更是难有完美之作。本书也不例外。比如，书中在分析某些问题时，为了证明自己的观点而绝对排斥了道德因素在法律的形成和运作中的作用，这并不可取。法律如果完全缺少了道德因素和道德基础，成了一种单纯而僵化的分析工具的话，难道真的就是我们所需要的法律吗?这也许又是一个值得思考的问题。

写到这里不得不谈谈波斯纳了。在我的印象中，这是一个富有传奇色彩的人。他1939年出生在纽约，1962年以全年级第一名毕业于哈佛大学法法学院。在法学院期间，他担任过《哈佛法学评论》的主编。毕业后曾任联邦大法官布冉能的助手，后来先后到斯坦福大学法学院和芝加哥大学任教，并逐渐形成了自己的学术思想。1973年以一本《法律的经济分析》饮誉学界。1981午被里根总统任命为美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今。有人说他是当代法学界的莫扎特，他优美的写作语言如音乐一样迷人。又有人说他像一个斗士，时常挥舞着思维的长矛激昂地与对手辩论。但在日常生活中，他对人却非常有礼貌，言谈谦和，平等幽默。他是着作最多的联邦法官，他的写作不仅范围广泛，而且快得惊人，以至于译者在总译序中感慨说，没有能力读完他的全部着作。一个有关波斯纳的幽默是：“谣言说，他每天晚上都睡觉。”