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担保法解释

篇一：《担保法解释》

《担保法解释》

担保法律制度是民法上的一项重要法律制度，横跨物权法和债权法两大领域，

内容十分丰富。1995年《担保法》短短九十六个条文显然不能完全容纳民法博

大精深的内容，也难以涵盖市场经济关系的复杂性和多样性。人民法院在适用

担保法的过程中，遇到许多新的情况和问题。本文对担保中存在的若干问题进

行分析与研究，以期达到正确理解和适用担保法的目的，对正确解决担保问题

和纠纷起到积极的促进作用。

一、关于恶意抵押效力的认定与处理问题

关于恶意抵押的效力问题，1994年最高院曾经有过两个批复。第一个批复内容是，债务人在有多个债权人的情况下，将全部财产抵押给其中一个债权人的，

抵押无效。这个批复在实践中，适用起来很难。一是无法界定债务人的全部财产。按照经济学的理论，财产包括固定资产、流动资产等，我用固定资产抵押，还有流动资产，怎么能说是全部财产呢？二是假设界定了全部财产，为规避法律，债务人只抵押部分财产（我有100块钱的财产，只抵押99块钱，那1块钱我不抵押，不能认定是用全部财产），则不能适用批复。三是应由谁承担举证

责任，该批复没有明确。

后来，最高院又下了第二个复函，主要内容是，债务人有多个债权人的情况下，无论是将全部财产，还是部分财产抵押给其中一个债权人的，损害其它债权人

合法权益的，抵押无效。这个批复有一定操作性，但也不尽完善。一是它直接

否定了抵押效力，我们知道，根据无效法定的原则和理论，民事行为无效必须

符合法律规定无效的情形。从1999年施行的《合同法》立法角度及有关规定看，对于无效合同的范围逐渐缩小（将一部分依欺诈、胁迫等情形划归可撤销或变

更合同），而且认定无效须经一定的诉讼或仲裁程序，该批复仅依此确认抵押

无效不妥。二是仍未明确举证责任，应由谁主张抵押无效，依何种程序确认无效。《担保法解释》第69条对以上的批复做了补充和完善，该条规定：“债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将

其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害

了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押

行为。”这一规定十分合理，有效地解决了实践中存在的问题，一是不轻易认

定抵押无效。而是规定抵押合同是可撤销合同，受损害的其他债权人享有撤销权，其可以请求法院撤销抵押合同，抵押合同被法院撤销后，抵押才无效。从

而规范了确认抵押无效的程序。二是虽未明确由谁承担举证责任，但根据民法

有关理论，举证责任由申请撤销的债权人来承担。三是考虑到债权人包括普通

债权人和特殊债权人（如抵押权人等），由于抵押权人对抵押物享有优先受偿权，如果将债权人扩大到抵押权人，就会从根本上动摇抵押权担保制度。因而

担保法解释将债权人限定在普通债权人。

二、关于担保物权存续期间问题

在实践中，存在当事人在担保合同中约定担保物权的存续期限以及登记部门强

制规定担保物权登记期限的现象。如抵押合同中约定，抵押期间为债务履行期

限届满之日起一年；房产登记部门在办理抵押物登记中，规定抵押期间为六个月，期间届满后须重新登记或续登，否则抵押权消灭。对于担保物权存续期间，担保法

未作规定，导致在担保实践中认识不一。

一种观点认为，在当事人约定期限或登记部门规定的担保期限届满后，担保物

权归于消灭。因为当事人的约定不违反法律，应当认为是有效的，理应尊重当

事人的意愿。

另一种观点认为，担保物权不因期间经过而消灭。当事人约定或登记部门要求

登记的担保期间届满后，担保物权继续存在。《担保法解释》第12条采纳了第二种观点，明确了当事人和登记部门设定的担保期间不能消灭担保物权，解决

了实践中对担保物权存续期间的争议问题。同时以除斥期间的形式，对于担保

物权的行使期限予以了一定的限制。该条规定：“当事人约定的或者登记部门

要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保

的债权的诉讼时效结束后，担保物权人在诉讼时效完成了的二年内行使担保物

权的，人民法院应予支持”。

主要理由是，第一，根据物权法定原则，物权是绝对权、对世权，法律上没有

期限限制。如果仅仅因合同约定或登记部门规定的担保期限届满而消灭担保物权，显然有违物权法定理论。第二，就法律依据而言，法律没有规定担保物权

可因当事人的约定期间或登记的期间届满而消灭。第三，从担保实践看，有的

登记部门规定担保物权的担保期间，要求当事人在担保期间届满后办理续登手

续或重新登记手续，并缴纳一定的登记费用的作法，无形中加大了担保成本，

增加债权风险程度，不利于担保关系的稳定。第四，通过对担保物权的行使期

限利学、合理的限制，既有利于保护债权人的合法权益，同时又兼顾了担保人

的利益。从这一点上讲，解释的初衷是好的，但是存在两个比较突出的问题。

一是有违诉讼时效的理论。根据《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民

事权利的诉讼时效期间为二年。担保物权是民事权利的一种，也应受二年诉讼

时效的约束。而解释规定债权人在诉讼时效结束后的二年内仍能行使担保物权，而且还能够得到法院的支持，这显然是赋予了债权人行使担保物权更多的优越性，突破了诉讼时效的规定，与诉讼时效制度相悖。第二个问题是，假设担保

人(指第三人)承担了担保责任，能否向债务人追偿?按照《担保法》的规定，担保人有权向债务人追偿。但具体操作却十分困难。债务人往往会理直气壮地提出，债权人的实体权利因已超过诉讼时效期间而不再受法律保护，债权人丧失

了要求法院依国家强制力保护其债权的权利。因此，债务人不应再对债权人承

担责任或履行义务。担保人承担担保责任，是其自愿行为，只能由其自行承担，不能向债务人追偿。另一方面，假如允许担保人可以向债务人追偿，则很有可

能存在担保人与债权人串通的情形，对超过诉讼时效期间的债权，由债权人向

担保人行使担保物权，然后由担保人向债务人追偿，这种做法的结果是直接导

致民法诉讼时效制度形同虚设，没有实际意义。三、关于混合共同担保中，保

证与物的担保责任范围问题混合共同担保是指同一债权既有保证，又有物的担保（抵押、质押）的情况。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

这一规定不是十分明确，在实践中很难操作。

一是物的担保提供人是谁，是债务人还是第三人。保证是第三人提供的，而物

的担保既可以是第三人提供，

也可以是债务人自己提供。能否不分情况，一律适用物权优于债权的原则？二

是仅从该条规定的字面理解，在对同一债权具有人的担保（保证）与物的担保

双重担保的情况下，物的担保优于人的担保（物权优于债权）。当物的担保是

债务人自己提供时，在担保物权不能全部满足债权时，由对该债务提供保证的

保证人来承担剩余部分的清偿责任，毫无疑问是正确的。但是如果担保物权是

第三人提供的情况下，如果债务人不能履行债务，债权人必须先行使担保物权后，才能向保证人要求履行保证责任，这显然是不合理的。如果一味地适用物

权优于债权的原则，不利于保护债权人的合法权益。三是保证人与物上保证人

之间是否有追偿权？《担保法解释》第38条对《担保法》第28条作了限制性

解释。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可

以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物

的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向

债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”该条解释既科学，又合理。一是明确了保证人与物上保证人处于同等地位，二是允许债权人

有选择权，可以决定是行使担保物权，还是行使担保债权。不再限定债权须行

使担保物权，行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。三是

明确了保证人和物上保证人之间享有追偿权。

四、关于无效担保合同中担保人是否有追偿权的问题

根据《担保法》的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责

任后，能否向债务人追偿，担保法没有规定。对此，理论上存在着肯定和否定

两种不同的观点。持肯定观点的认为，应允许担保人追偿。理由是，第一，担

保人的责任只是一种代偿责任，是原本属于债务人的责任，债务人是实际的最

终责任人。第二，担保人虽然有过错，但担保人的过错只是确定担保人在担保

无效时是否继续承担责任的根据，不能因担保人有过错而改变代偿责任的性质。