略论不动产登记请求权制度的设立

略论不动产登记请求权制度的设立魏灵提要：我国不动产物权变动遵循登记生效主义原则，当事人的申请登记行为是启动登记程序的前提。

申请登记行为不仅须当事人意思合意，还须双方共同配合实施方能完成，任何一方基于其利益考量拒绝或怠于履行登记义务时，登记程序无法启动，也就不能达到完美物权的效果。

为使社会经济秩序安全有序，有必要赋予登记权利人登记请求权以维护其利益。

法律旨在创设一种正义的社会秩序。

——〔美〕博登海默引言我国不动产物权变动遵循登记生效主义原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

未经登记的不动产物权因存在风险称之为瑕疵物权，经登记生效的不动产物权因其受到法律承认和保护，称之为完美物权。

登记生效是完美物权实现的前提，登记由当事人的申请行为和登记机关的登记行为结合而成，申请行为引发登记机关的登记行为，导致不动产物权变动成就，没有申请行为，登记机关的登记行为也就丧失存在的基础，因而，申请行为在登记程序中的重要性是不言而喻的。

当事人的申请行为又同时必须具备两个要件，其一，当事人变动不动产所有权的合意;其二，当事人请求登记机关办理登记的合意。

对于变动不动产物权的合意，当事人在订立合同时就已经达成，而请求登记机关办理登记的合意不仅须双方当事人意思合意，还须共同配合实施申请登记行为方能完成，任何一方基于其利益考量拒绝或怠于履行登记义务时，登记行为无法启动，也就不能达到完美物权的效果。

为使社会经济秩序的安全有序和维护当事人的利益，法律有必要赋予登记权利人一定的权利即登记请求权。

所谓登记请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。

登记请求权包括两方面的内容：一是享有请求权的一方可以请求对方为其办理登记手续;二是负有办理登记义务的一方，有权利请求对方协助办理登记义务。

一、法律功能：设立不动产登记请求权之价值分析(一)现实渴望处于市场经济发展初期的中国，经济生活处于转轨时期，市场体制不健全，信用体系缺失。

特别是在房地产交易过程中，不规范的行为较为普遍。

由于利益驱使，一方出于效益违约的动机，拒绝或怠于登记，物权因此便不会发生变动。

此时，如果没有明确的规定，容易给恶意一方造成可乘之机，现实生活中“一房数卖”的现象比比皆是。

虽然我国《物权法》规定了预告登记制度，意于保障预告登记权利人的利益，但当事人申请预告登记须基于协议约定。

在现实生活中，不动产交易市场如商品房预售，出卖人常常处于强势地位，买受人往往属于弱势群体，如果出卖人不同意与买受人订立预告登记条款，买受人该如何保护自己的权益?因而，为了避免效益违约和欺诈行为给交易秩序带来的紊乱，将办理登记作为合同的义务，使登记请求权成为合同请求权的内容，当对方当事人拒绝或怠于履行登记义务时，一方当事人可以及时寻求司法救济，请求负有登记义务的另一方当事人履行登记义务。

(二)司法期待由于我国《物权法》以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则，而法律没有明确规定当事人享有不动产登记请求权。

在实践中，不动产登记义务并未作为一种合同义务，登记请求权也未作为一种合同上的权利，从而造成了合同一方当事人尤其是买受人不能在因对方拒不办理登记手续而使自己利益受损的情况下行使登记请求权。

当这类纠纷诉至法院，法院的裁判也往往只是依据合同判令出卖人交付房屋，对于出卖人拒绝或怠于履行登记义务的行为却因合同未约定或约定不明，无法对其产生约束力。

有的虽判令出卖人应协助买受人办理登记手续，但在执行过程中却因判决条款过于原则，操作性不强而难以执行。

如果赋予当事人登记请求权，不仅使法院的裁判有法可依，也便于法院执行，确实保护当事人的利益。

(三)效力需求登记作为不动产变动的公式方式，其效力对物权的变动产生直接影响。

从各国物权法来看，不动产登记效力主要有三种模式：一是登记对抗要件主义，以法国和日本为代表。

即不动产物权的变动，在当事人之间，不须进行登记即能发生法律效力，但只有登记后，才能产生对第三人的对抗效力。

未经登记的，则不能对抗善意第三人;二是登记生效主义，以德国、瑞士为代表。

即不动产的变动，必须进行登记，如果未进行登记，则不发生不动产物权变动的效果，登记有决定不动产物权的设立、移转、变更和消灭能否生效的效力。

三是托伦斯登记制度，主要是英美法国家的作法。

即除了登记外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻的效力，国家给予保障。

不强制一切土地所有权、他项权利申请登记。

但一经登记，其后发生的房地产确立变更或设立，非经登记，不生效力。

从我国《物权法》规定来看，显然以登记生效主义为不动产变动的原则，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭都应当进行依法登记，登记后始能发生效力，未经依法登记的不发生法律效力(法律另有规定的除外)。

因而，登记就象物权的保险箱，权利人要取得效力完全的完美物权，就必须启动登记程序，赋予权利人登记请求权，也就给予了权利人开启这个保险箱的钥匙。

正如张龙文先生所说：“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。

”因此，有必要设立不动产登记请求权制度，以实现登记制度作为市场经济社会国家维护秩序，保障交易安全的重要法律手段的目的。

二、法律性质：物权与债权之辨按照德国历史法学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼的主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含了两个法律行为:债权行为与物权行为(物权契约)。

有学者认为，登记请求权的依据是物权实体法中法律关系，它既可以是物权性法律关系(如抵押权因为债权受偿而消灭，但没有办理涂销登记，同一不动产上的典权人即可根据自己的物权请求权请求涂销该抵押权的情形)，也可以是债权性法律关系(如房屋买受人依据房屋买卖合同，请求房屋出卖人申请房屋所有权移转登记的情形)。

因而，对于不动产登记请求权是物权上的请求权还是债权上的请求权?理论界存有不同认识。

有观点认为，“登记请求权既包括物权请求权，也包括债权请求权。

例如在登记请求权中登记订正请求权属于物权的请求权，属物权妨害排除请求权的一种。

通说认为，登记订正请求权不因时效而消灭。

登记订正请求权在第三人因公信力取得该项不动产物权时，不得行使。

”也有观点认为不动产登记请求权在性质上仍然是一种债权上的请求权。

对不动产登记请求权性质的界定，我们不妨从物权与债权之间的区别层面进行分析：物权是指权利主体依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

债权是权利主体按照合同约定或者法律规定，请求相对人为或不为特定行为的权利。

物权反映静态的财产支配关系, 债权反映动态的财产流转关系,两者之间的区别主要表现在：1、义务主体不同。

物权反映的是特定权利主体和不特定义务主体之间的法律关系，以不特定的任何人为义务主体。

债权反映的是特定当事人之间的法律关系，以特定的债务人为义务主体。

不动产登记请求权基于法律或交易合同，反映的是与登记有利害关系的权利义务主体之间的法律关系，登记义务人为其义务主体，具有主体的特定性。

2、标的物不同。

物权关系是主体之间对物的占有关系，因而，物权的标的物是物而不是行为。

债权的标的物因债权种类的不同而不同，一般来说，债权直接指向的是行为，而间接涉及到物。

即使以财产的给付为客体的债,债权也只能针对债务人的财产给付行为,不能直接针对债务人的财产。

而登记请求权的标的物直接指向的是登记义务人履行或协助履行登记义务的行为。

3、权利基础不同。

物权是基于权利人对物的支配权产生，债权是基于合同的约定或者法律规定产生。

不动产物权在登记生效之前因没有完成公示物权尚未发生变动，权利人还未能享有物权，也就不能基于支配权产生请求权，只能基于合同约定或者法律规定行使不动产登记请求权。

4、权利本质不同。

物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配。

债权本质上是一种请求权，即债权人请求债务人依债的内容为一定行为或不为一定行为。

因权利人不享有物权，登记请求权为支配权也就无从谈起。

从登记请求权的内容上看，登记请求权表现为登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利，其本质仍是一种请求权。

5、权利实现方式不同。

物权的实现只需物权所有人自己行使权利，无须他人意思或行为的介入，通过自己对标的物的支配行为就能实现。

债权的实现须凭借债务人履行义务，非经债务人的行为而不能实现其债权的内容。

而登记请求权因权利人尚不享有物的支配权，须凭借登记义务人履行义务的行为来实现合同目的，登记权利人无法自己实现。

综上所述，不动产登记请求权更多的表现为一种债权上的请求权，在登记生效之前，物权因未完成公示程序而尚未发生变动，权利人不享有物权，也就不能基于物权提出请求，只能依据法律规定或合同约定请求登记义务人履行登记义务。

三、法律基础：不动产登记请求权设立的依托不动产登记请求权的设立可依托于三个平台：法律、合同和司法裁判文书，即可源于法律直接规定，也可以由缔约双方在合同中约定，还可凭借人民法院的生效裁判行使。

(一)法律依托登记请求权制度不但能够维护正常的交易秩序，保护权利人的利益，而且对物权法中的公示公信原则具有积极的确立和实施作用，现代各国对之也重视有加。

许多国家的立法或学说都认可了登记请求权这项权利。

如瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。

”德国《民法》第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾地区和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。

台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理申请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理申请设定或移转之登记。

我国《物权法》没有设立不动产登记请求权制度，但也有学者认为《物权法》第14条规定(即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

)可视为法律赋予了当事人的登记请求权。

其实不然，该条规定实际上是不动产物权的变动发生效力的时间规定，并没有明确规定依照法律应当登记的物权，在未登记的情况下，负有登记义务的双方当事人享有登记请求权。

因此，我国的法律或司法解释应当对其作出相应的规定，对于依照法律规定应当登记的不动产，在设立、变更、转让和消灭时，当事人负有办理登记的义务。

即使当事人合同没有约定登记义务，也可依据法律主张权利，此种义务一旦为法律所固定下来，便可以自动转化为合同义务，任何一方违反此种义务，都将构成违约。

[8](二)合同依托登记请求权还可基于合同约定产生。

即双方当事人在合同中约定，一方负有办理登记的义务，另一方据此可以享有请求对方办理登记的权利。

根据合同法原理，合同经依法成立生效即对缔约双方产生约束力。