规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开_1890

规则冲突与制度创新（中）——以物权法与担保
法及其解释的比较为中心而展开
四、抵押权的登记制度
登记制度可谓抵押权制度之核心。担保法及其司法解释与物权法第四编
在抵押权登记制度上的冲突主要体现在登记效力、登记公信力、淸偿顺序以及
登记部门等四个方面。本文仅探讨登记公信力和清偿顺序两个问题。
第一，登记公信力冲突：物权变动应兼顾所有权的安全与交易安全两种
价值，既要保护真正权利人的权益，又要保护善意第三人的利益，故各国物权
法之通例是建立物权变动的公示原则：不动产物权变动以登记为公示方式，动
产物权变动以交付占有为公示方式。物权法第六条亦遵此通例作出同样规定。
为强化对善意第三人的交易安全之保护，各国物权法还建立公信力制度。尽管
物权变动的公示原则与公信原则密切相关且皆具保护交易安全之功能，但笔者
认为，两者在保护交易安全的制度功能方面存在明显差异。公示制度旨在使世
人“知悉”物权变动，侧重点在于保护物权合同当事人的权益，同时发挥保障
善意第三人之功能，即公示制度可以阻止第三人取得己经公示的权利，藉以保
护物权合同当事人；同时可以使第三人取得未经公示的权利，以保障交易安全。
而公信原则意在使世人“相信”物权变动，侧重点在于保护善意交易人的权益，
即可以使善意第三人取得公示有瑕疵的权利。质言之，公信原则主要解决登记
或交付等公示错误的问题，实质是真正权利人与善意第三人的权益衡量问题。
公信原则强调，无论何种原因造成公示错误，该错误均不能妨碍交易安全，应
牺牲真正权利人来保护善意第三人。所以，并非所有的物权变动的公示都具公
信力。若使物权变动的公示具备公信力，应符合三个条件：其一，物权变动采
取成立要件主义，不经公示，物权不能变动。其二，实行实质审査制度，最大
限度地保障公示的财产权利与真正的财产权利相一致。其三，建立公示错误赔
偿制度，由登记机关因其在登记审査过程中的过错而对真正权利人所造成的损
害予以赔偿。
物权变动是否具备公信力在抵押权登记制度上的直接体现就是：因当事
人或登记机关的过错导致登记的权利和事实的权利不一致时，是以权利凭证为
准，还是以登记簿记载为准？若赋予抵押权登记以公信力，则应以登记簿为准；
否则，应以权利凭证（包括抵押合同）为准。关于抵押权登记的公信力问题，
担保法未置明文。担保法解释第六十一条则明确规定：“抵押物登记记载的内
容与抵押合同约定的内容不一

致的，以登记记载的内容为准。”这意味着司法
解释不区分不动产和动产，均赋予抵押权登记以公信力。而2007年3月8日第
七次审议稿、3月16日第八次审议稿和正式公布稿均删除以前草案中关于“抵
押合同的内容与登记簿不一致的，以登记簿为准”之规定，足以表明：我国物
权法遵从物权变动原理和大陆法系国家物权法之通例，明确区分不动产抵押和
动产抵押，仅赋予不动产抵押登记以公信力’而否定动产抵押登记的公信力。
物权法之所以否定动产抵押权登记的公信力，笔者认为，主要考虑到不
动产抵押权登记与动产抵押权登记的巨大差别。具体而言：其一，物权法第一
百八十七条规定不动产抵押权登记乃抵押权的成立或创设要件，未经登记，抵
押权根本不能存在；而物权法第一百八十八条和第一百八十九条规定动产抵押
权和动产浮动抵押权均以书面合同为抵押权成立或创设要件，未经登记的结果
仅是不能对抗善意第三人。这说明动产抵押权是因抵押合同而创设，而非因登
记而创设，该登记不具备创设物权的效力，而仅仅具有对抗第三人之效力：无
论动产抵押权登记与否，均可产生支配抵押财产的物权效力，故其可信度较不
动产抵押权登记成立主义大为降低。其二，物权法第十二条规定不动产物权
(包括不动产抵押权）登记的实质审査制度，从而使登记权利与实质权利之间
的误差率显著降低，可信度大幅提升：而动产抵押权登记并不施行实质审査制
度，动产种类和数量的繁多也导致对其登记无法采取实质审査，致使动产抵押
登记误差率极高，可信度较低。其三，为救济因登记错误而受损的真正权利人，
物权法第二十一条规定不动产物权登记错误的赔偿制度，而动产抵押权登记错
误则无相应的赔偿救济。其四，动产物权变动以占有作为具备公信力的基础，
乃各国民法之通例。动产抵押尽管以动产为标的物，但其最大特征便是不移转
动产的占有，善意第三人无法从占有上辨明动产抵押权是否存在。其虽以登记
为公示方式，但该登记仅为对抗要件而非成立要件，动产抵押遂成为传统民法
上的一个另类制度，其登记根本不具备赋予公信力之基础。其五，假设赋予动
产抵押权登记以公信力，即以动产抵押权登记簿为准，则在未出现第三人的场
合，将出现该登记并未对抗第三人、反而对抗抵押合同当事人的结果，显然违
背登记对抗精神，且违反当事人的意思自治，不利于抵押权人权益的保护。有
鉴于此，在不动产抵押权权属证书与登记簿发生冲突时，应当按照物权法第十
七条规定处理，除有证据证

明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
在动产抵押合同与登记簿不一致时，原则上应以抵押合同记载为准，登记簿中
超出抵押合同范围的抵押物没有对抗力。
第二，清偿顺序规则不同：因抵押权具有绝对性和排他性，故同一财产
上设定的数个抵押权所担保的债权总额超过抵押物价值时，抵押物必然成为稀
缺资源而出现“僧多粥少”的权利竞争局面。如何防止抵押权之间的无序争夺，
建立合理分配规则，遂成为担保物权法上的重要课题。解决方式通常有二：其
一，平等主义模式，即各抵押权人地位平等，按照债权比例分配，以实现“人
人有份”的淸偿目的。其二，权利功利主义模式，即以登记簿为基本依托，按
登记前后次序排列。无论是担保法第五十四条还是物权法第一百九十九条，均
综合采用权利功利主义和平等主义两种模式，并共同体现为“己登记优先于未
登记”、“先登记优先于后登记”、“未登记的不得对抗第三人”之清偿规则；
但两法之间也存有两个冲突：其一，在数个动产抵押权均未登记之场合，担保
法第五十四条依照抵押合同成立先后确定清偿顺序，而担保法解释第七十六条
和物权法第一百九十九条则按照债权比例清偿，以贯彻登记对抗之精神和防止
抵押权人与抵押人串通变动签约日期而恶意优先受偿。其二，依担保法之规定，
未经登记的动产抵押权不得对抗第三人；按物权法之规定，未经登记的动产抵
押权不得对抗善意第三人。
那么，如何理解物权法第一百九十九条“善意第三人”的范围？关于该
问题，学界存在第三人是否包括一般债权人的争论。笔者认为，该第三人仅指
动产抵押权人、动产质权人、留置权人以及该动产所有权的取得人等物上第三
人，不应包括一般债权人，否则将得出未登记的动产抵押权与一般债权地位平
等之结论，有悖“物权优先于债权”这一民法基本规则，加之，一般债权与抵
押物之间并无法律上的直接联系，自不应承认其具有物权效力。随之而来的问
题是，“未经登记不得对抗善意第三人”能否反面解释为“未经登记可以对抗
恶意第三人” ？笔者认为，若采反面解释，亦只能解释为未登记的动产抵押权
可以对抗抵押物的恶意买受人，而不能对抗已经依法公示的恶意抵押权人、质
权人和留置权人。理由在于：首先，后成立的恶意抵押权人虽然明知动产之上
已存未登记之抵押权，但因其已完成登记，根据“己登记优于未登记”之清偿
原则，自应优先于未登记的抵押权。其次，当某债权人明知抵押物上存在未登
记抵押权时，仍

接受该抵押人提供的该动产质押，此时该债权人虽属恶意质权
人，但因交付占有是动产质权的法定公示方式，故该恶意质权人应受到公示制
度的保护，可对抗未登记的动产抵押权。最后，根据物权法第二百三十九条之
规定，即便动产之上已经先存在抵押权或质权的，后成立的留置权仍然优先。
考虑到留置权人在对动产抵押物进行加工、维修等行为后，该动产在一定程度
上已具备动产所有权人与留置权人共有之特性，尤其是考虑留置权人的工资债
权的特殊保护问题，故即便该留置权人属于恶意，亦应优先保护。综上，未登
记的动产抵押权仅能对抗动产抵押物所有权的恶意取得人。
五、担保物权的期间
“担保物权期间”是一个关涉担保当事人利益损失的重大问题-关于担
保物权的期间限制，基本存在四种立法例：其一，法国立法例：担保物权因所
担保债权的诉讼时效届满而消灭。其二，德国立法例：通过取得时效限制担保
物权，承认取得人取得抵押物的完整所有权，从而对抗抵押权的实行。其三，
曰本立法例：其以独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度约束担保物权。基
于诉讼时效制度，抵押权可以成为诉讼时效的客体；同时，基于取得时效而取
得抵押物所有权的人可以对抗抵押权的行使。其四，中国台湾地区立法例：通
过设置除斥期间制度来限制担保物权的行使。抵押权人在消灭时效完成后五年
内不实行抵押权的，抵押权消灭。纵观上述立法例丨担保物权的期间限制方式
基本可分为时效制度和除斥期间制度两种模式：前者是通过时效制度来限制担
保物权的存在或行使；后者是通过建立除斥期间制度来予以规制，诉讼时效仅
是担保物权除斥期间的一种计算参照。
对于担保物权的期间问题，担保法未置明文。担保法解释第十二条将担
保物权的期间区分为存续期间和行使期间。就存续期间而言，基于物权法定主
义，该条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对
担保物权的存续不具有法律约束力。”就行使期间而言，若对担保物权的行使
期间不予限制，可能助长担保物权人滥用其因担保物权而取得的优势地位，不
利于担保交易关系的稳定；特别考虑到我国民法学界通说认为诉讼时效的客体
是请求权，并不适用于包括担保物权在内的物权本身，加之我国并未建立取得
时效制度，故该条第二款参照我国台湾地区“民法”上的除斥期间模式限制担
保物权的行使：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼
时效结束后的二年内行使担保物权的，人民

法院应当予以支持。”该条款的本
意是抵押权经过两年除斥期间而消灭。物权法第一百七十七条规定担保物权消
灭原因，第二百零二条规定抵押权的实行期间，即“抵押权人应当在主债权诉
讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”两相比较，可明显
看出：在存续期间方面，担保法解释与物权法均坚持物权法定主义，禁止当事
人约定抵押权的存续期间；但在实行期间方面，两者之间存在冲突，前者通过
两年的除斥期间模式规制抵押权，后者通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权。
值得注意的是，第二百零二条是整部物权法中唯一使用司法解释语言表
述立法内容的条文，该条亟待解释的问题是：抵押权人未在主债权诉讼时效期
间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根
据从属性规则行使免责抗辩权？
有观点认为，该条规定的含义是，主债权诉讼时效完成后，抵押权人丧
失受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并未消灭；若抵押人自愿履
行担保义务，抵押权人仍可行使抵押权。笔者认为，这种解释实际上是使抵押
权成为诉讼时效制度之客体，有失妥当。理由在于：该观点在立法成本与立法
效益比较方面明显失衡。该解释所追求的立法效益是为了防止抵押权人在抵押
人自愿履行担保义务的场合构成不当得利，但却以突破民法通说和造成物权法
体系内部冲突为代价。具体而言，在主债权诉讼时效经过后，除非抵押人忽发
善心或受到胁迫或存在其他交易，否则其自愿履行担保义务的可能性微乎其微；
为了保障这种微小的可能性并防止抵押权人由此构成不当得利，就突破“诉讼
时效仅适用于债权请求权”的民法通说，开担保物权本身罹于诉讼时效之先河，
可谓得不偿失。尤其是，若将第二百零二条解释为抵押权适用于诉讼时效，将
面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼
时效？若作肯定解释，则将因物权法没有明确规定而违反物权法定原则；若作
否定解释，则‘‘抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解
释结果必将构成物权法第四编内部的体系违反。
有观点认为，应将第二百零二条解释为抵押人在主债权诉讼时效完成后，
可以基于担保权的从属性规则行使免责抗辩权。笔者认为，该解释不无道理，
也符合担保权从属性规则之精神。但若如此，为何该条要用司法解释语言进行
表述呢？既然物权法第一百七十二条、第一百九十二条等己经明确担保物权的
从属性规则，为何单

独规定抵押人的抗辩权呢？
笔者认为，该条规定的语言风格颇受担保法解释第十二条之影响，就语
言科学性而言，该表述易生歧义，远没有司法解释第十二条规定得简单明快。
比照前述各国规制抵押权实行的模式，对比立法成本与效益，相对妥当的解释
应为：物权法第二百零二条参照了法国民法第2180条的抵押权规制模式，主债
权诉讼时效完成后，抵押权消灭。如此解释优点有三：其一，维护了民法关于
诉讼时效仅适用于请求权的通说。其二，符合物权法第四编担保物权体系内在
逻辑，即物权法在第十五章“一般规定”中的第一百七十七条规定了担保物权
的统一消灭原因；在第十八章第二百四十条规定了留置权的特殊消灭原因；将
第二百零二条解释为抵押权的特别消灭原因，在体系逻辑上比较顺畅。其三，
使抵押权因主债权诉讼时效完成而消灭，不仅简单明快，而且便于实务操作。
笔者认为，物权法第二百零二条在立法技术上属于一个不大不小的“败笔”。
六、关于房产和地产分别抵押的效力
无论是城市房地产管理法第三十一条，抑或是担保法第三十六条，都不
断强调“房随地走、地随房走”双向统一原则。物权法第一百八十二条和第一
百八十三条再次重申该原则：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设
用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”所谓的冲
突，并非源于上述法条之间，而是分别登记与统一登记的冲突。物权法颁行之
前，担保法在房地产抵押方面采“房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用
权在土地管理部门登记”的分别登记制度；而物权法第十条规定：“国家对不
动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行
政法规规定。”审判实务中面临的一个争论问题是：在担保法及其司法解释的
框架下，若担保实务中出现就房产和地产分别设定抵押权并完成登记的情形，
应如何认定两者的效力？
为解析该问题，笔者以案例说明：某公司在受让土地使用权后于其上建
成一栋写字楼。为开发其他项目之融资需要，其以该土地使用权为抵押，向A
银行借款3000万元，土地使用权评估为4000万元；A银行愿意仅以该土地使
用权设定抵押，并在土地管理部门完成抵押登记。其后，该公司又以该写字楼
作为抵押物，向B银行借款2000万元，写字楼评估为3000万元；B银行接受
仅以该写字楼设定抵押，并在房屋管理部门办理抵押登记。后因该公司无

力还
贷，A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。
审判实践中，就房地产分别抵押问题的处理，形成三种观点：第一种意
见认为，分别登记的两个抵押权皆违反“房随地走、地随房走”双向统一原则，
故应认定两个抵押权均无效。第二种意见认为，因土地使用权抵押设定并登记
在先，依法律规定，地上写字楼已视为一并抵押，不能再为B银行设定抵押，
故A银行抵押权有效，B银行抵押权无效。第三种观点认为，应根据担保法第
四十二条第二款关于? “一并抵押”之规定，将土地使用权和房屋所有权解释为
在一个集合体设定抵押，故该集合体上先后设定了两个抵押权，构成一物两押，
两个抵押权皆应认定为有效，并按照登记先后顺位实行抵押权。
笔者认为，正确判定分别抵押的效力之前提，是妥当地确定“房随地走、
地随房走”双向统一原则所强制的对象及其缘由。法律之所以强调“房随地走、
地随房走”，是因为若两者互异其权利主体，将导致两者用益上的冲突并在流
转过程中出现障碍；为减少权利冲突并降低交易成本，法律规定两者应同时转
移并同一归属。抵押权的实质是价值权，意味着抵押物的价值可以分割。通常
而言，房地产抵押不外三种情形：其一，单独抵押；其二，集合抵押；其三，
分别抵押。就单独抵押而言，担保法第五十五条和物权法第二百条关于“土地
使用权单独设定抵押权后，地上新增建筑物不属于抵押财产”的规定，说明土
地使用权可以单独抵押。只是在实现抵押权时，要求“将该土地上新增的建筑
物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先
受偿”，充分体现出抵押权之价值权特性和抵押物价值可以分割的精神。就集
合抵押而言，其实质是在将房地产作为一个集合体并于其上先后设定两个抵押
权。在实行抵押权时，仍要求将土地使用权和房屋所有权一并处分。就分别抵
押而言，虽然土地使用权和房屋所有权之上分别设定两个独立抵押权，但在实
行任一抵押权时，亦应将土地使用权和房屋所有权一并处分。实质上，土地使
用权之上的已存房屋和新增房屋并无区别，其所有权与土地使用权之间皆属相
互独立关系。正如新增房屋与土地使用权的价值可以分割一样，房地分别设定
抵押的实质就是进行抵押物的价值分割。所以，无论是单独抵押，还是集合抵
押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，均是要求同时转移土地使用权和房屋
所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，“房随地走、地随房走”
双向统一原则所强制的

对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即
允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转
移的同时性和权利最终归属的主体同一性。
基于上述之分析，关于前述案例中两个分别完成登记的抵押权如何解释
和认定效力的问题，笔者认为不宜将其解释为集合抵押，而应解释为分别抵押，
并应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效；在实行抵押权时，应就土地使
用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵
押权。具体而言：第一，将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押权合同时
真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强
行干预并认定其中一个抵押权为无效。第二，分别抵押在实行时系采分别估价、
一并处分的方式，已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性，并不违反
“房随地走、地随房走”原则。第三，分别抵押的实质是对房屋所有权和土地
使用权的价格分割，虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体，但在实行时
并未最终导致权利分别归属不同主体。第四，分别抵押中的抵押权人在缔约时
已有明确法律预期，即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权。
若将分别抵押解释为集合抵押，会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外
的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，则不仅违反抵押合同的约定，
而且有违民法公平原则。尽管根据担保法第三十六条和物权法第一百八十二条、
第一百八十三条等规定，A银行完成使用权登记后，应将未登记的写字楼视为
一并抵押，但毕竟A银行在事实上并未完成写字楼抵押权的登记。虽然A银行
在未完成写字楼抵押权登记的情形下，亦可依法对写字楼价款优先受偿，但因
B银行已完成房屋抵押权的登记，故根据担保法第五十四条尤其是物权法第一
百九十九条关于“登记的抵押权优先于未登记的抵押权”之规则，就写字楼抵
押物，B银行的抵押权应优先于A银行受偿。第五，担保法允许多重抵押，物
权法认可重复抵押，充分彰显物尽其用之原则。实践中，“房屋数人共有，土
地一人所有”或者“房屋分别所有，土地共同所有”的现象比比皆是，若将
“房随地走、地随房走”原则机械地理解为禁止分别抵押’将严重限制融资渠
道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋
不能抵押的不合理结论。
最高人民法院民二庭王闯