刑法中社会危害性理论研究
论社会危害性
论社会危害性摘要：改革开放三十年以来，我国刑法学界在社会危害性的概念等方面的研究取得了一定的共识，在社会危害性与刑事违法性的关系等方面的研究日益深入。
但是，从整体来看，社会危害性理论的研究中还存在一定的问题，需要学术界在革新研究方法、转换研究进路的基础上把社会危害性理论的研究推向更高的层次。
关键词：社会危害性；本质特征；刑事违法性一、社会危害性的概念我国刑法学者对社会危害性概念的理解，大致可以概括为“事实说”和“属性说”两种主张。
（一）“事实说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实。
在该说内部，具体表述上不尽相同：有的表述为“表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”。
也有的表述为“是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害”。
（二）“属性说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性。
在该说内部，具体表述也不尽相同：有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”；有的表述为“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”；“社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。
”从语义学来说，“属性说”是合理的。
事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”。
实际上，社会危害是社会危害性的具体表现。
社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评价对象，即行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。
因此，将社会危害性表述为“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”更为合理。
[1] 有学者认为，在理论刑法学上，社会危害性有其存在的价值，但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。
对社会危害性理论刑法学地位的新的曲解与新的辩护
一
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部 分 学者 对社 会危 害性 理论 展 开 一 轮 又一 轮 的“ 思 ” 至 “ 理 ” 以期对 传 统 刑 法 理论 ， 反 乃 清 ， 尤
收 稿 日期 作者简介
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马 荣春 周 建达 ，
（． １ 扬州大学法 学院， 江苏 扬州 ２ ５０ ；． ２ ０ ９ ２ 西南政 法大学， 重庆 ４０３ ） ００ １
摘
要： 在我 国刑法学 中， 社会危 害性 理论 的刑法学地位 问题 一直在 争议 之 中。有 学者将社 区犯 罪观和
刑 事和解观作为新的 突破 口， 试图将社会危 害性理论 予以消解 ， 以期最终将社 会危 害性 理论 从我 国刑 法学 中 清除。但是 ， 由于包含 着诸 多曲解 ， 故这一 清除不仅 没有 实现 ， 而可被 用来加 固社会危 害性理论在我 国刑法 反
ＭＡ Ｒｏ ｇ ｃ ｕ ｎ ．ｈ ｎ ，Ｚ ＨＯＵ Ｊａ ． ａ ｉｎ ｄ
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刑法论文刑法中的社会危害性理论研究
刑法论文刑法中的社会危害性理论研究刑法中的社会危害性理论研究引言：刑法是维护社会秩序和保护公民权益的重要法律工具，而社会危害性理论则是刑法中一个重要的概念。
本文将探讨刑法中的社会危害性理论，并分析其理论基础、实践应用以及存在的问题。
一、社会危害性理论的理论基础社会危害性理论是刑法中对犯罪行为所造成的社会危害程度进行评估和判断的理论依据。
其理论基础主要包括两个方面：犯罪学和刑法学。
1. 犯罪学的贡献犯罪学作为研究犯罪现象和犯罪原因的学科，提供了对犯罪行为的深入分析。
通过对犯罪行为的研究，可以揭示其对社会造成的危害程度。
例如，谋杀、强奸等暴力犯罪对受害人及其家庭带来的伤害远远超过了一般财产犯罪。
因此，犯罪学为社会危害性理论提供了实证研究的基础。
2. 刑法学的支持刑法学作为研究刑罚的学科，关注的是对犯罪行为的惩罚和预防。
社会危害性理论与刑法学的目标相一致，即通过刑罚的选择和量刑，最大限度地减少犯罪行为对社会造成的危害。
因此，社会危害性理论在刑法学中得到了广泛的应用和支持。
二、社会危害性理论的实践应用社会危害性理论在刑法实践中有着重要的应用，主要体现在以下几个方面：1. 罪名选择社会危害性理论可以帮助法官和检察官在定性犯罪时选择合适的罪名。
根据犯罪行为对社会造成的危害程度，可以确定罪名的轻重。
例如，对于杀人犯罪，可以根据具体情况选择故意杀人罪、过失杀人罪等不同的罪名。
2. 量刑决策社会危害性理论对量刑决策也有指导作用。
根据犯罪行为对社会造成的危害程度，可以确定刑罚的严重程度。
例如，对于同一种犯罪行为，如果造成的社会危害较大，刑罚可能会更加严厉。
3. 刑罚政策制定社会危害性理论还可以指导刑罚政策的制定。
通过对不同犯罪行为的社会危害性进行评估，可以确定刑罚政策的重点和方向。
例如，对于贩毒犯罪，由于其对社会造成的危害较大，刑罚政策可能更加倾向于重刑打击。
三、社会危害性理论存在的问题尽管社会危害性理论在刑法中有着重要的应用，但也存在一些问题和争议：1. 主观评估的困难社会危害性的评估往往涉及主观判断，因此容易受到个人主观意识和价值观的影响。
论我国刑法中的社会危害性理论
论我国刑法中的社会危害性理论在我国刑法的领域中，社会危害性理论占据着至关重要的地位。
它不仅是刑法立法的基石，也是刑事司法实践中判断罪与非罪、此罪与彼罪以及刑罚裁量的重要依据。
社会危害性，简单来说，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害的特性。
这一概念涵盖了广泛的内容，包括对国家安全、公共安全、社会秩序、公民人身权利和财产权利等方面的影响。
社会危害性理论在我国刑法中的重要性首先体现在立法层面。
刑法的制定目的是为了维护社会秩序，保障国家安全和公民的合法权益。
而社会危害性正是判断哪些行为应当被纳入刑法调整范围的重要标准。
例如，故意杀人、抢劫等严重侵犯公民生命和财产权利的行为，因其具有极大的社会危害性，被明确规定为犯罪并予以严厉惩处。
相反，一些轻微的、社会危害性较小的行为，则可能不被认定为犯罪或者只受到较轻的处罚。
通过对社会危害性的考量，立法者能够合理划定犯罪的边界，确保刑法的科学性和公正性。
在刑事司法实践中，社会危害性理论同样发挥着关键作用。
在判断某一行为是否构成犯罪时，司法机关需要综合考虑行为的性质、手段、后果以及行为人的主观恶性等因素，以评估其社会危害性的大小。
如果行为的社会危害性达到了刑法所规定的程度，就应当追究刑事责任；反之，如果社会危害性较小，不认为是犯罪或者可以免除刑事处罚。
例如，在区分盗窃罪和侵占罪时，除了考虑行为的客观表现外，还需要分析行为对社会关系的侵害程度和方式，从而准确定罪量刑。
然而，社会危害性理论也并非毫无争议。
一些学者认为，社会危害性的概念较为模糊和抽象，缺乏明确的判断标准，可能导致司法实践中的不确定性和随意性。
另外，社会危害性的判断往往受到社会政治、经济、文化等多种因素的影响，容易出现因时因地而异的情况，从而影响刑法的稳定性和权威性。
为了应对这些问题，我们需要在坚持社会危害性理论的基础上，进一步完善相关的制度和机制。
首先，应当明确社会危害性的判断标准和方法，通过立法解释、司法解释等方式，为司法实践提供具体的指导。
社会危险性与法益论之辨析
社会危险性与法益论之辨析社会危险性与法益论之辨析⼀、社会危险性的理解（⼀）社会危险性理论的渊源社会危害性的观念萌芽最早可追溯⾄古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的⾏为。
及⾄启蒙时代，意⼤利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。
”1在贝卡利亚看来，社会危害性是指犯罪对社会的危害，只是贝卡利亚所指的“社会”不是指当时现实的社会，⽽是依照社会契约构建的理想社会。
后来马克思、恩格斯在《德意志意识形态》⼀书中提出“犯罪———孤⽴的个⼈反对统治关系的⽃争”2，深刻揭⽰犯罪的阶级实质，指出在阶级社会中社会危害性是指对“统治关系”的危害。
苏联刑法是以马克思主义阶级⽃争理论为指导的，苏联学者在对马克思、恩格斯的论断进⾏详细剖析后，得出犯罪是危害社会主义社会关系（统治关系）的⾏为的结论，强调社会危害性是阶级属性与社会属性的统⼀。
我国作为社会主义国家之⼀，建国后也承袭了苏联刑法的社会危害性理论。
4.社会危害性本质观。
刑法理论从社会的⾓度来考察犯罪的本质,并且具有重⼤建树的应⾸推贝卡利亚,在《论犯罪与刑罚中》中虽然没有直接的关于犯罪本质的表述,但是我们可以从他的论述中看出他对犯罪本质的看法,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,这是⼀条显⽽易见的真理”3[5]贝卡利亚反驳了当时社会上存在的衡量犯罪标尺的观点,树⽴了衡量犯罪标尺是社会危害,这种观点对反对当时西欧社会中的封建制度、宗教迷信以信与之相适应的法律制度需要有巨⼤的理论勇⽓。
由此发端近现代以来的刑法理论中多有将犯罪本质归结为社会危害性的观点。
我国刑法学研究对犯罪本质进⾏抽象概括,指出犯罪是违反刑事法律的应受刑罚处罚的危害社会的⾏为,这种从形式上将犯罪的本质特征归结为社会危害性似乎正确,但是许多犯罪现象的本质仅仅⽤社会危害性尚不能圆满的予以解释。
“社会危害性这种对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建⽴起来的犯罪体系完全依赖于⾏为的规范属性,因⽽它⼜从本质上放弃了犯罪的实质概念。
论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范
社 会危 害 性 理 论 人 手 ， 次 探 究 其 社 会 政 治 内 容 、 依 实质的犯罪 概 念 、 质 的刑 法 解 释论 、 质 的刑法 实 实 观 等 重 大 理 论 问 题 ， 而 指 出 社 会 危 害 性 理 论 对 于 进 实 质 刑 法 观 的 天 然 亲 和 性 。 还 有 学 者 指 出 ， 质 实 刑法观 论者对 于社会危 害 性概 念及其 理 论 ， 者予 或 以完 全 继 承 并 为 之 辩 护 ， 为 其 具 有 一 般 合 理 性 ； 认 或 者 予 以 理 论 上 的 “ 造 性 转 换 ” 即将 社 会 危 害 性 创 ，
的选 择 。
关 键词 ：社 会 危 害性 ； 益 ； 法 开放 的 实质 刑 法观 ； 守的 实质 刑 法观 ； 保 司法 解释 中 图分 类 号 ： Ｆ １ Ｄ ６ 文 献 标 识 码 ： Ｄ Ｉ １ ． ９ ９ ｊ ｉ ｎ １０ —２ ９ ．０ ０ ０ ． ２ Ａ Ｏ ：０ ３ ６ ／．ｓ ． ０ １ ３ ７ ２ １ ． ６ １ ｓ
着 主 观 的 内 容 ， 具 有 客 观 属 性 ， 者 统 一 的 基 础 也 二 在 于 客 观 上 的危 害事 实 ； 罪 的 社 会 危 害性 是 犯 罪 犯 行 为 第 一 位 的特 征 ， 事 违 法 性 则 是 犯 罪 行 为 的社 刑
传 统社会 危害性理论 认为 ， 谓犯 罪 的社会 危 所
魏 东
（ 四川 大 学 法 学 院 ， 四川 成 都 ６０ ６ ） １０４
摘 要 ： 会 危 害性 理 论 与 法 益理 论 确 实可 以成 为 实 质 刑 法 观 的理 论 基 础 ， 是 社 会 社 但
危 害性 理 论 与 实质 刑 法观 的 关联 性 比较 复杂 ， 并非 如 部 分 学 者所 提 示 的 那样 一 一 对 应 。就 持 有 传 统社 会 危 害性 理 论 立 场 的 学 者 而 言 ， 们 其 实并 非 可 以 简 单 地 归入 实质 刑 法 观 立 他 场； 而主 张 改 革 完善 传 统 社会 危 害性 理 论 的 部 分 学 者 ， 而 坚持 实 质 刑 法 观 立 场 。 在 中 国 反
善待社会危害性观念_从我国刑法第13条但书说起
善待社会危害性观念)))从我国刑法第13条但书说起储槐植 张永红X内容提要:社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念,因之我国传统的刑法理论被称为社会危害性理论。
但近期以来,一些刑法学研究者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战,对社会危害性的批评几成一边倒之情势。
以刑法第13条但书为切入点,可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性,并认识到应该善待我国刑法中的社会危害性观念。
关键词:但书 社会危害性 罪刑法定原则众所周知,50、60年代的中国刑法学几乎是苏联刑法学的翻版。
1979年刑法颁布后,我国刑法学者在摹仿苏联教科书的基础上,参照我国1979年的刑法体系,吸收司法实践经验建立了我国的刑法学体系并沿用至今。
这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心,有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。
因此,我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论,我国传统的刑法学体系可以称为/社会危害性中心论0的刑法学体系。
112十余年前,我国刑法学者开始反思苏联刑法模式,提出/建立具有中国特色的社会主义刑法学体系0的口号并进行了不懈的努力。
在这样的理论氛围中,作为传统刑法学基石性概念的社会危害性开始受到质疑和挑战。
最近,有学者指出,/社会危害性0这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。
如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为,也就是行为的形式违法性。
这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。
换言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。
122另有学者指出,1997年刑法确立的罪刑法定原则为犯罪概念的确立提供了一定的规范标准,而我国刑法中犯X 112122参见李海东:5刑法原理入门6,法律出版社1998年版,第7页。
论刑事犯罪中社会危害性与刑事违法性的关系
论刑事犯罪中社会危害性与刑事违法性的关系作者：金辰煜来源：《法制与社会》2019年第05期摘要在法学界，社会危害性、刑事违法性以及应收刑法处罚性被誉为犯罪行为的三大性征。
社会危害性与刑事违法性之间相互联系、相互影响。
毋庸置疑，理想的状况是这样的：立法者在制定刑法的时候尽善尽美地把所有社会危害性达到一定程度的行为都列入刑法规范之中。
而司法者则严格按照制定好的刑法来执行，打击犯罪，保护人民。
然而在现实生活中，刑事违法性作为法律评价和司法考量，与作为社会评价和立法考量的社会危害性无法相互替代，因而必然会产生一定的冲突和矛盾。
所以如何在立法和司法中正确处理社会危害性和刑事违法性的矛盾关系，是一个值得探讨的问题。
为此，本文将这一话题进行探讨，以期解析与调和两者的关系，并为完善我国刑法体系建言献策。
关键词社会危害性刑事违法性刑事犯罪刑法作者简介：金辰煜，西安交通大学苏州附属中学。
中图分类号：D924.3文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.02.236一、社会危害性与刑事违法性的理论研究（一）社会危害性的概念与特征社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性，通俗意义上来说就是给社会带来的危害。
所有的刑事犯罪都有社会危害性。
社会危害性是我国刑法规定犯罪行为的基本特征之一，是惩治犯罪行为的重要依据。
通说认为，行为的严重的社会危害性是犯罪的本质特征。
现行《中华人民共和国刑法》第13条指明了犯罪行为概念的社会危害性特征，而且明确了犯罪行为对社会危害结果量的规定性，是认定犯罪行为实质危害性的法定根据。
社会危害性主要有以下特征：1.易变性。
随着社会的发展，人们对于社会危害的界定也在发生着变化，这便是社会危害性的易变性，其包括量变和质变。
首先，就质变而言，在古代，卖淫并不是一个罪名，因为当时的人们并不认为它有什么社会危害性。
但在民主法治的当代社会，卖淫不仅被认为有社会危害性，同时其社会危害性还是相当巨大的，所以现在将卖淫列入刑事犯罪的罪名当中——这是质变的表现。
浅论社会危害性
司 法领 域 的社 会 危 害性 。刑 事 司法 只 能 依 据 刑 法 评 价 过 的社 会 危 害性 来 认 定 犯 罪 、 处 刑 罚 ， 样 就 排 除 了未 经 刑 法 评 价 的社 会 危 判 这 害性 被 定 罪 的可 能 ， 由此 ， 会 危 害 性 就 有 了 规 范 性 。 社 在 规 范 刑 法 学 上 探 讨 犯 罪 本 质 ， 讨 论 背 景 在 于 任 何 关 于 犯 其
罪 本 质 的学 说 （ 括 社会 危 害性 理 论 ） 不 会 “ 目张 胆 ” 背 反 罪 包 都 明 地 刑 法 定 原 则 ， 而无 需进 行 观 念 形 态 上 的政 治 评 价 。这 样 ， 们 就 因 我 会 发 现 虽 然 主 张 废 除 社 会 危 害 性 观 念 、 入 法 益 侵 害 说 在刑 法 观 导 念 上利 于 驱 除 与 类 推 适 用 刑 法 相 适 应 的 旧犯 罪 观 、 立 渗 透 着 罪 建
浅 论 社 会 危 害 性
惠 丽 丽
（ 川 成都 西 南 民族 大 学 法 学 院 ６ ０ ４ ） 四 １ ０ １
【 摘 要 】 罪 本 质 是 刑 法 学 研 究 的 核 心 内 容 ， 罪 的 本 质 特 征 是 行 为 犯 犯 的社 会危 害性 ， 这是 我 国刑法 学界 的通 说 。但 随 着罪刑 法定 原 则在 新
【 键 词 】 质 特 征 ； 会 危 害 性 ； 刑 法 定Βιβλιοθήκη 原 则 ； 益 关 本 社 罪 法
在 中国刑法 学理论 中， 会危 害性 是一个 最基 本 的范 畴 。整个 犯 社 罪论体 系都 是 由此构 建 。犯 罪 的本质 特征 是行 为 的社 会危 害 性 ， 刑 是 法学界 的通说 ， 是近 年来社 会危 害性 理论 的地 位受 到 了质疑 。 但 刑 法 学 界 至 少 有 三 种 观 点 ： 一 种 肯 定 社 会 危 害 性 是 犯 罪 的 第 本 质特 征 ， 为 通说 。第 二 种 认 为 社 会 危 害 性 是 一 个 未 经 法 律 评 此 价 的概 念 ， 而 以社 会 危 害性 作 为 区分 罪 与 非 罪 的界 限 ， 会 导 致 因 就 超 法规 的评 价 ， 这在 罪 刑 法 定 原 则 的 刑 法 构 造 中是 很 危 险 的 。 而 法 益 侵 害 就 不 存 在 这 种 危 险 ， 为法 益 侵 害 是 以刑 法 评 价 为 前 提 因 的 具有 规 范 性 。所 以 应 用 法 益 侵 害 替 代 社 会 危 害 性 。 第 三 种 认 为 ，７ 刑 法 确定 的罪 刑 法 定 原 则 为 犯 罪 概 念 的 确 立 提 供 了 一 定 ９年 的规 范 标 准 ， 而我 国刑 法 中犯 罪 概 念 则 采社 会 危 害性 标 准 ， 就 导 这 致 社 会 危 害 性 与 罪 刑 法定 的 冲 突 。下 面 本 文 将 对 这 三 种 观 点 进 行 评 述 ， 明犯 罪 的本 质 特 征 是 社 会 危 害 性 。 阐
社会危害性认识与违法性认识的可行性研究
首先 ， 行 为人 对社会危 害性 的认识是浅层次 的 ， 即使他对于 法 律并不 了解但根据社 会习惯 、 道德和经验 等等都可 以对 自己的行 为进行 评价 ， 但对于违法性 认识则要求行 为人具有一 定的法律 素 养， 对法律具 备一定的认 知 ， 这是一种高层次 的要求并不符合我 国 当今法制发展 的现状 。我 国现在仍处 在社会 主义初 级阶段 ， 法 制 建设 的时间也不 是很长 所 以 国民还不具 备 发达 国家那 么 高 的素 质， 所以要求行为人具有违法性认识很难 实现 的。 其次， 行为人对于社会 危害性认识是 能够 实现 的 ， 但他不一 定 能够认识 到 自己的行 为是违法 的。一般看来判断行为人是否具 有 社会 危害性认识 的标准是难 以确定 的， 但要确定其是 否具有违 法 性认识 这一标准是确 定的 ， 这种观点 不是绝对 的。刑法 中规定 了 当事人的刑事 责任 能力 ， 这其实可 以作 为认定其具 有危害性认 识 的标 准。行 为人 只要具备 刑事责任 能力 ， 并且对 自己的行 为事 实 有 所认 知我们就 可以肯定其具备社会危 害性认识 。但我们不 能根 据这一标准来 确定 行为人具 有违法性认识 ， 法律 是 由立法机 关制 定 的具 有规 范性 ， 必须要求行为人具备一定的法律知识 才能 了解 。 在这种 情况 下 ， 社会危害性认识的判］
【 关键 词 】 对 违法性 的认 识 ； 对社 会 危害性 的认 识 ； 可行 性研 究
违法性认识的含义就是行为人针对 自己的行 为具 有刑 法意义 上 的认知 。对于违法性认识理论最早是 由著名哲 学家费尔 巴哈提 出 的， 同时在大 陆法系刑法 学界学者们就违 法性认识 属不属于故 意犯罪 的范畴进行 了长期 的探索和辩论 。我 国学者也十分关注违 法性 认识是 否应纳入故 意犯罪 的范畴 ， 还是 继续支持传 统理论 中 的社会危害性认识 。如果采用违法性认识应要求行为人的达到何 种程度 的认 识 ， 仅 认识形式 上的违法还 是形式实质均 应顾及这都 需要我们仔细斟酌 。 对 社 会 危 害性 的认 识
浅论刑法学中社会危害性理论的地位及面临的挑战
浅论刑法学中社会危害性理论的地位及面临的挑战作者：吴康来源：《青年与社会》2013年第16期【摘要】在我国传统的刑法学理论中，犯罪概念由社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性三者构成，而社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础和前提。
因此，要准确的把握犯罪的概念，社会危害性则是一个最基本的范畴。
毫不夸张的说，社会危害性理论构成了我国刑法学犯罪论体系的基石，在很长一段时间内被视为是犯罪的本质特征，也被作为认定是否犯罪的标准。
然而随着大陆法系刑法学新思潮的涌入，我国的刑法学家逐渐以国际化的视野重新审视我国现行刑法学中的各种理论问题，社会危害性理论这一根基性的理论受到了一些刑法学者的质疑。
社会危害性理论在我国刑法学的地位如何？如何认识社会危害性与罪刑法定主义之间的矛盾？社会危害性本身是什么？在现代法治背景下，社会危害性能否为违法与犯罪的划分提供明确的标准？文章就这些问题进行简单的探究，供大家参考与批判。
【关键词】犯罪的本质；社会危害性理论；犯罪；罪刑法定主义一、社会危害性理论的历史渊源（一）历史的角度考察犯罪行为的社会危害性无论是大陆法系、英美法系还是社会主义刑法学说体系，在认识和评价犯罪的问题上，都需要回答“犯罪的本质是什么？”这一根本性的问题，有学者认为，犯罪的本质取决于犯罪的发生机制相关的三大差异，即人类生物性与社会性之间的差异，个体之间的差异，个人欲求的期望值与现实满足度之间的差异。
关于这几大差异，这要从社会契约论谈起，霍布斯把人类的原始状态描述为一场人人为敌的战争，“由于缺乏国家或者政治权威，生活在自然状态下的人处于事实上的平等，所以无法出现一个人征服其他人的状态。
同时，由于资源的相对匮乏，自然平等的人们必然会欲求同样的东西……霍布斯因此说，在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处于所谓的战争状态。
其中，最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险当中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。
什么是社会危害性
笔者赞成将社会危害性理解为主客观要素的统一。即是行为的客观危害性和通过行为所表现出来的行为人的主观恶性，二者统一于危害行为。如果只有主观上的罪过，而没有实施具有一定危害性的行为，或者，虽然有客观危害行为，但无罪过心理支配则都没有犯罪的社会危害性。从这个意义上将，笔者认为将社会危害性仅仅理解为是对法益的侵害是不准确的。法益侵害是一种客观事实，而犯罪必须与行为人的主观相联系，法益侵害这一单一的客观事实不足以全面说明犯罪。“犯罪的社会危害性是一个内涵十分广泛的范畴，它既体现着主观的内容，又具有客观属性。”
一般认为，犯罪是一种危害社会的行为，即具有社会危害性。在我国刑法中，社会危害性被认为是犯罪的本质特征而特别加以强调。长期以来，社会危害性理论在我国刑法中占据着相当重要的地位。1997年刑法颁布以来，由于罪刑法定原则的刑事立法化，社会危害性的地位受到了批判和质疑。 但是，我们并不能因此一边倒的一概予以否定，毕竟我国刑法体系并非进行了根本性的变革；当然，我们也不能一味地固守，必须正视罪刑法定原则的确立对社会危害性在刑法中的地位和作用的影响。因此，我们应该重新审视社会危害性的命运。笔者以为，1997年刑法，尤其是罪刑法定原则的确立，更加注重理性和人权保障；但社会危害性在刑法中仍然有其存在的理由。本文将从社会危害性的性质归属和矛盾结构入手，讨论其在刑事立法和刑事司法中的功能性蕴涵。
犯罪构成视野中的社会危害性概念
乏规 范质量 ， 有突破罪刑法定原则而单独成 为认定犯罪 的标准从而在司法 实践 中任意出入人 罪的危险。 因此 这 里有 必要讨 论 两个 问题 ： 是 社会 危 害性 是 不 是犯 罪 的本 质 特 征 ； 是 有 无 社 会 危 害 性 突 破 罪 刑 一 二
［ 收稿 日期］２ ０ ０ Ｏ ０ ６— ３一 １ ［ 作者简 介］姚兵 （９ １ ， 河北廊坊人 ， １８ 一） 男， 西南政法大学法 学院 ２０ ０４级硕士研 究生， 究方 向为刑法学。 研
① １７ ９ ９年刑法典第 １ Ｏ条和 １９ ９ ７年刑法 典第 １ 。 ３条
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２０ ０６年 ９月
第２ ４卷 第 ３期
海南 大学学报 人文社会科学版 Ｈｕ ｎｔ ｓ＆ Ｓ ｃａ ｃｅ ｃ ｓＪ ｕ ｎ ｌ ｆＨａｎ ｎ Ｕｎｖ ｒｉ ｍａ ｉｅ ｉ ｏ ｉｌＳ ｉｎ ｅ ｏ ｒ ａ ｉａ ｉｅｓｔ ｏ ｙ
国四要件 的犯罪构成理论 ， 有必要 在认定犯罪 的过程 中单独设 立社会 危害性 这一 实质评 价 层次 ， 从排 除
社会危 害性 的角度进一 步紧缩犯罪 圈 ， 以平 衡 入罪 与 出罪的双 向机 制 ， 兼顾 形式 合理 性 与实质 合 理性 。 社会 危害性理论 应当包括罪量 因素 、 当行为和司法 裁量的排 除社会 危 害性 事 由 ３项具 体 内容 ， 正 并且 可 以栖身于犯罪客体 内， 而包 容在整个犯罪构成框架 之中。 从
［ 关键词 ］ 社会危 害性 ； 犯罪概念 ； 犯罪构成 ； 罪客体 犯
论社会危害性在刑法中的地位
论社会危害性在刑法中的地位在现代社会中，自然现象和人为因素造成的各种危害经常发生。
为了避免和减少危害，维护国家、社会和公民的安全与利益，国家不仅要制定一些法律规范，以国家权力惩罚对社会造成危害的法人、自然人及其实施的危害行为，而且需要鼓励法人和自然人在面临危险发生时，利用自己的力量与条件，直接实施排除社会危害性行为，那如何认定社会危害性？以及其在刑法中的地位？在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。
根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。
刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。
然而，刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。
社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。
它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。
根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。
其中明确规定的“严重危害社会的行为”可见，犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。
本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。
如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。
由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一。
刑法中最基本的、最重要的一项原则是“罪刑法定”即：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定，具有历史意义。
然而，刑法理论界对社会危害性与罪刑法定原则的关系存在对立说与统一说两种不同见解。
社会危害性与刑事违法性及其关系论
社会危害性与刑事违法性及其关系论一、社会危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判断1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。
“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。
犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。
一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。
（p382-4）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。
此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。
2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。
这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。
不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。
由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。
其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。
法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。
司法实践中如何认定犯罪的社会危害性
犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，一种行为如果不具有严重的社会危害性，就不能被认定为犯罪行为，也就不能追究行为人的刑事责任。
换言之，行为是否具有严重的社会危害性是区分罪与非罪、此罪与彼罪，确定行为人刑事责任之有无及大小的根本标准，因此，在办案中，全面分析、判断具体案件及罪名的社会危害性具有十分重要的意义。
但在司法实践中，要正确把握体现在具体案件事实、具体罪名背后的模糊、隐性的社会危害性却并非易事，本文拟对司法实践中如何正确判断犯罪的社会危害性这个问题进行初步探讨。
一、问题的提出案例一：被告人许某，男，1963年9月8日生， 1986年4月因犯流氓罪被判处有期徒刑三年六个月,1989年9月刑满释放。
1996年12月31日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑八年,附加剥夺政治权利两年, 2003年10月29日刑满释放。
2007年6月16日11时许,被告人许某窜至该市某旅社,见被害人方某（出生于1998年12月1日）与其弟弟正在旅社门口玩耍,便从背后将方某抱住,解开衣扣，将手从衣领处伸入方某的胸部，方某大哭，被告人许某捂住其嘴巴，继续摸方的胸部，方的弟弟见状大哭，数分钟后，方某母亲王某到门口查看，被告人许某便放开方某顾自逃离现场,后被王某抓获。
本案对被告人许某的行为系猥亵儿童行为并无异议，争议的焦点是被告人许某行为的社会危害程度是否符合构成犯罪所要求的严重程度，一种观点认为，综合被告人许某主客观方面的各种因素考虑，其行为社会危害性严重，应受刑罚惩罚，构成猥亵儿童罪；另一种观点认为符合《刑法》第13条“但书”的规定，属情节显著轻微，不够成犯罪。
案例二：被告人詹某，男，1976年3月13日出生。
2007年2月15日下午2时许，被告人詹某怀疑妻子张某与某理发店员工“小伟”有染，遂到店内找叫“小伟”。
因“小伟”不在，被告人詹某就用随身携带的自制尖刀胁持店内客人雷某，逼迫其他人员将“小伟”找来，并威胁说如果五分钟内不找到“小伟”，就用刀刺雷某。
论犯罪社会危害性的衡量标准
论犯罪社会危害性的衡量标准一、问题的提出在中国的刑法理论中，社会危害性理论占据着核心地位，是整个刑法学的基石。
犯罪论研究的目的就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。
但是随着时代的进步，社会危害性理论受到前所未有的批评。
有学者甚至这样指出：“传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经成为吞噬个体正当权利的无底洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手。
甚至可以说，只要有社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事”。
此番对社会危害性理论的全盘否定也是有失偏颇的。
在我看来，社会危害性理论是存在其不足之处，问题主要其中在社会危害性与罪刑法定的冲突，与刑事违法性的冲突等等，这些冲突在理论上值得我们去思考。
但是从一个新的角度来看，社会危害性作为一个历史的范畴，他会随着社会政治、经济的变化而发生变化。
不难看到我国在改革开放后社会的政治、经济发生了突飞猛进的变化，社会危害性也随之发生了变化。
任何一个犯罪在新的历史条件下的社会危害性也会发生重大的变化。
各个方面的因素都在影响着对一个犯罪的社会危害性的衡量。
衡量犯罪的社会危害性就日益凸显其重要性。
我们应该采取法律之外和法律之内这两个角度进行具体分析。
二、法律上的衡量标准法律上的衡量标准主要是针对司法实践而言的。
任何犯罪都是作为社会评价对象而存在的,因此要从价值层面来评价，作为价值评价在法律意义上的最高追求——自由与公正是对犯罪的社会危害性最好的衡量标准。
犯罪是侵犯统治阶级法律所保护的社会关系的行为,因此要从法律规范上对犯罪的社会危害性进行衡量。
在法律之内对社会危害性有一个准确的衡量标准就应该结合价值层面和法律规范这两方面来综合考察。
（一）从价值层面进行评价所谓价值标准是指人们对一定需要满足程度的认识。
具体的主要是包括社会秩序、自由和公正。
从整个社会的角度来看人类的一切活动都是为了追求某种价值，如果某一种行为满足不了人们对秩序、自由和公正的需求，则证明该行为是具有社会危害性的行为。
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刑法中社会危害性理论研究
摘要:在我国刑法中，社会危害性理论不仅是最为基础的理论，同时其也具有非常重要的作用，和犯罪及刑罚间的关系也需要进行重视。
但直到目前为止，我国的法律研究者们仍旧对社会危害性理论有着较大的争议性，当前还未出现一致性的意见。
因此，在这种背景下，就需要能够以更加辩证的态度关注此理论，通过对于社会危害性理论的多种争议观点进行分析，促进我国刑法社会危害性理论解释的完善。
关键词:刑法;社会危害性理论;研究
自1997年正式颁布《刑法》以后，有关社会危害性理论的相关问题就长久处于争议中，刑法学界对其的讨论从未中断。
但需要注意的是，虽然社会危害性理论有一定的弊端问题存在，但绝对不能对其刑法地位进行完全的否定，还需要以辩证的思维看待相关问题，从而了解社会危害性理论在中国刑法环境中实际的应用价值。
一、刑法中社会危害性理论的争论及辨析
(一)社会危害性属于事实说或属性说
目前，我国刑法学者在对社会危害性概念进行理解主要分为事实说及属性说两个方面。
其中，事实说认为社会危害性指的是行为对社会产生不利结果的客观事实。
主要的表述方式有:影响了我国社会主义的社会关系、破坏了刑法保护下的社会关系、侵犯了一定的刑法保护的固定的社会关系，还有就是对我国社会主义社会关系产生了实际的损害。
而属性说则认为，社会危害性指的是某些行为对社会产生了不利的后果。
其具体的表述方式则为:行为对于刑法保护下的社会关系可能造成一定损害的具体特性;或由于行为人对刑事法律规范进行的侵犯使得法律所保护的一定社会关系产生了危害的具体行为属性。
再者指的是，对于国家及人民利益造成危害。
但本文认为，与事实说相比，属性说具有较强的合理性。
社会危害作为社会危害性的直接体现，事实说的理论将社会危害性与社会危害画上了等号。
首先，社会危害性作为行为的客观属性，其同时是进行评价的客观对象。
此外，其也是作为主体进行行为评价的主要标准，行为主体则对危害行为开展了定性、定量的分析工作。
因此，也能够说社会危害性不仅是评价的对象也有
着评价的标准双重属性。
所以，社会危害性主要表述为某些行为对于刑法保护下的社会关系产生一定的损害的特性是较为合理的。
(二)其是否和刑事违法性的产生统一
我国传统刑法理论认为，社会危害性和刑事违法性之间是有机统一的。
社会的危害性作为犯罪本质属性存在的，其作为刑事的违法性于承受惩罚的重要基础，刑事违法性是作为社会危害性刑法层面表现存在的。
行为所具有的严重社会危害性则是刑事违法性的基础，社会危害性是首要的，刑事违法性则是次要的，刑事违法性则是受行为的危害程度决定的。
但有部分学者则不这样认为，其认为社会的危害性作为核心的根本实质对于司法应用来说，其并未起到实质性的判断作用，社会危害性进行认定时，需要对行为的具体刑事违法性进行界定才行，但其就导致社会危害性所具有的实质性内容出现了被刑事违法性架空的情况。
另外有一些学者认为社会危害性本身就超出了一定的规范，其没有实体性，本身就极为空泛，也就不能够作为刑法专属性概念存在。
其认为在若形式的合理性及实质的合理性产生冲突，要对后者进行选择。
这种情况下，社会危害性和刑事违法性之间就存在着矛盾的关系。
笔者认为，社会危害性理论与刑事违法性理论两者之间的冲突源于形式合理性和实质合理性之间的冲突。
在理论上两者之间在一定程度上表现为冲突，但是在实践中我们会发现事实并非如此。
形式合理性表现为一种规则理性、制度理性，是一种普遍合理;实质理性表现为具体案件处理结果的合理，实质合理要借助于形式合理才能得到实现。
对于刑法的公正而言，普遍性规则的正义是首要的和根本的，离开普遍规则正义，刑法不可能实现其整体的公平公正。
所以，社会危害性与刑事违法性并不矛盾，我们应当在刑法立法过程中体现从犯罪的社会危害性到刑事违法性的过程，在司法中体现从犯罪的刑事违法性到犯罪的社会危害性的过程，将两者有机结合起来。
二、社会危害性在我国刑法中的应用价值
(一)能够实现对于社会秩序的维护
刑法主要存在的作用是，通过对于个人、社会及国家利益的守护，避免犯罪行为对其造成侵害，从而维护社会秩序的稳定性，确保国家机器得到正常的运转。
国家通过刑罚的应用，对于社会危害性的一些犯罪行为进行惩罚，从而保证社会
秩序的稳定性，确保国民活动的正常开展。
社会危害性指的是其范围要大于犯罪，简单来说并不是所有危害社会的行为都会构成犯罪，所以对于公民而言，避免产生危害社会的行为，就能够远离犯罪。
若犯罪行为具有较强的社会危害性则在刑法之中被严格的禁止，其也有着相对应的处罚办法，这就能够使得公民对禁止的行为进行明确，确保其行为符合法治要求。
(二)作为刑事违法性内在的依据存在
通常来说，社会的危害性和刑事违法性是具有一致性的，刑法中所认定的犯罪行为具有多么严重的社会危害性，只要对刑法条款进行阅览就能够发现极多的内容。
社会危害性作为认定入罪的标准内容，其对于犯罪圈的范围进行了划定，在此层面上法学界基本都是认定的，它对于刑法评价的标准内容进行了有效的界定。
社会的危害性将包括犯罪在内的各种违法行为所具有的共同性的特征，而对违法及合法行为进行区分的主要标准就是对社会危害性的判断，但若以此依据却无法有效的区分犯罪行为和一般违法行为。
对于一些表面符合犯罪构成的行为内容，还需要对其社会危害性不断的进行判断，若其内在不存在社会危害性就不需要定罪，社会危害性所具有的此工作也被叫做是出罪功能。
(三)能够对量刑的轻重程度进行判断
量刑指的是在刑法中通过相对法的应用定刑的过程，在其中要对正确的刑罚进行选择。
犯罪行为的量刑程度也受到社会危害性的影响。
罪责刑的适应性则是对于对处罚程度进行确定的指导原则，只有当社会危害性影响过大时，才会构成犯罪。
若其行为已经构成了犯罪，则应该考虑犯人的刑罚判处决定了，不仅要对犯罪事实及犯罪性质进行考虑，还要能够充分考虑案件各种量刑情节。
其往往由于量刑情节的不同，可能会对犯罪行为所具有的社会危害性进行改变，再进行具体的裁决。
要对普通的违法行为和犯罪进行判断，对犯罪定量进行判断则其必须要与社会危害性进行结合，其同样是社会危害性出罪功能的具体应用。
(四)国家刑事政策进行拟定及应用时也需要利
用社会危害性长久以来，我国和犯罪行为进行斗争的根本依据就是刑事政策，其作为一种社会政策，在社会不同的历史时期与社会意识形态之下，国家的刑事政策的选项也会出现一定的差别。
当前，我国所应用的是宽严相济的刑事政策，也就是要根据犯罪的具体情况对对应的措施进行应用。
若情节严重，则需要
将维护社会的秩序为起点，进行严格惩处。
若其社会危害性程度较低，则需要采用比较温和的措施，重要的是进行教育。
想要确保此种刑事政策得到实际的应用，同样需要对社会危害性进行有效的利用。
三、总结
综上所述，自刑法颁布之日起，我国大量的学者就开展了对于社会危害性理论的争辩，其中较多的重要问题研究至今仍旧没有获得一致性的意见，但是在我国法学发展史上，这种百家争鸣式的局面对于我国刑事的立法以及司法实践具有积极的促进意义。
因此，在当前大量的各种意见中，还需要法律工作者能够对其理论及问题进行有效的研究分析，从而取长补短，更好的对刑法实践进行指导。
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