第2章 法的概念
第二章 法的概念
一、单项选择题1.以下有关法的表述中，哪项是法的本质的最终体现？（B ）A.法是由国家制定或认可的正式行为规范B.法的内容受一定社会因素制约，由一定社会物质生活条件决定C.法体现的国家意志是统治阶级的意志D.法由国家强制力保证其实施2.下列有关法的特征的表述，哪项是错误的（B ）？A.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范B.就性质而言，法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的。
C.法是以权利义务为内容的社会规范D.法律是以国家强制力为后盾、通过法律程序保证实现的社会规范。
3.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（B ）A.法在本质上是社会成员公共意志的体现B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D.法不受客观规律的影响4.法是由国家制定或认可的，下列哪个表述是正确的？（A）A.法律需要国家B.国家也需要法律C.政党需要法律D.社会需要法律5.我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用，如何理解商鞅所说的“定分”？（D ）A.法是一种行为规范B.法是由国家制定或认可的C.法是由国家强制力保证实施的D.法确定社会关系参加者的权利义务关系6.下列有关法的特征的表述，哪项为正确的组合（D ）？（1）公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均有约束力，为人们提供了行为的标准，因而具有法的特征和效力。
（2）一位党的干部因受贿被判处刑罚，同时被开除党籍，这些都是法的实施方式的体现。
（3）法是司法机关的办案依据，因此，可作办案依据的典型判例。
行政规章、国家政策等都可列入法的范畴。
（4）法的适用范围具有普遍性，由于北京市的地方性法规只能在北京市有效，因而不是严格意义上的法A.1、4B.2、3、4C.都不正确D.4二、多项选择题1.下列有关法的特征的表述哪些是正确的？（BC ）A.历史上的一切法的规定都是明确的、肯定的。
“法理学”复习资料（1-7章）
导论 （⼀）中国先秦时期，与现在所讲的“法学”近似的词是“刑名法术之学”或“刑名之学”“刑名法术之学”将“刑名”和“法术”两词联在⼀起，其中“名”指的是循名责实、赏罚分明。
“刑名”也可以作刑种解。
“术”指的是君主实⾏统治的策略、⼿段。
⾃汉开始各代⼜有“律学”的名称，但总的来说，在中国，法学或法律科学这⼀名称，直到19世纪末20世纪初西⽅⽂化⼤量传⼊后才⼴泛使⽤。
（⼆）法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分⽀学科构成⼀个有机联系的整体。
（三）法学的分类？ 答：第⼀，从各种类别的法律这⼀⾓度出发，法学可分为： 1、国内法学，其中⼜可分为宪法、民法、刑法等各部门法； 2、国际法学（⼴义），⼜可分为国际公法、国际私法和国际经济法等； 3、法律史学，⼜可分为法制史和法律思想史，两者⼜可再分为通史、国别史、断代史、专史等； 4、⽐较法学和外国法学，这⾥之所以将⼆者并列，因为⽐较法（或⽐较法学、⽐较法研究）通常是指对不同国家的法律进⾏双边或多边的⽐较研究。
第⼆、从法律的制定到实施这⼀⾓度出发，法学⼜可分为：1、⽴法学，即研究⽴法原则，⽴法规则，⽴法预测，⽴法体制（⽴法权限的划分），⽴法程序，法律形式的规范化，法律的统⼀化，⽴法体系，法律整理、汇编、编纂以及对⽴法的评价，等等。
这⾥讲的⽴法和法律都是从⼴义上讲的，即指各种法律法规的制定。
2、法律解释学，实质上即中外历早已出现的注释法学。
3、法律社会学，即研究法律制定后如何实施，是否实施，怎样得以保证实施，法律的社会作⽤（功能）和效果究竟如何，法律和其他社会因素的关系，等等。
第三、从认识⾓度出发，法学可分为理论法学和应⽤法学。
⽬前，我国法学界把理论法学称为“法理学”或“法学基础理论”，主要研究法的基本概念、原理和知识等。
应⽤法学通常是指在社会中实际应⽤的法学分科，其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施，从这⼀意义上说，以上所讲的那些法学分科，除法理学和法律思想史以外，都可以归⼊应⽤法学。
《法理学》课件(2007级,第一、二、三章：法学导论、法的概念、法的要素)
※★性质：法学专业基础课程之一；法学中的
基础理论；法学中的一般理论；法学的方法 论。 ※★特点：关注理论和思想，与生活存在距离； 强调思辩和抽象，缺乏色调和质感。
“理论是灰色的，但生命之树常青”
※★目的：介绍法学情况；引导法学兴趣；涵
养法学素养；型塑法律人格。
教学方式与学习方法
（一）课堂讲授 （二）案例分析 （三）课堂讨论 （四）课后作业 （五）读书笔记
法学是专门以法律现象及其规律为研
究对象的知识和学科的总称。
二、法律现象
【材料1-1】 历史学者冯尔康先生写过一本历史著述，称作《清人生活漫步》，专门叙述中国清朝时期 的微观社会生活。在这本书中，我们看到的不是清朝帝王更替政权交换的“大历史”，而是方方 面面的生活细节的“小历史”。 作者提到，清朝初年，相当一批文职官员十分喜好文字写作，由于笔耕不辍、年年勤奋， 遂有大批上乘的文字作品不断问世。书中举出了大量的实例予以说明。通过作者的描述解释，我 们可以发现文职官员喜好文字写作是种生活习性。 作者另外提到，清朝康熙、雍正、乾隆年间，长江中游地区和长江三角洲出现过频繁的米布 交易。长江中游地区生产大米，但是缺乏布匹，而长江三角洲地区织布技术异常发达，只是粮米 略显拮据，于是民间便开始了大面积的米布交换。这是重要的市场经济往来。值得注意的是，随 着米布市场交易的发达，民间的各种娱乐消费方式随之而来，出现了打牌、礼佛、叫堂会、迎神 赛会，等等。政府有时不悦的将其称为“淫糜”。 此外，作者描述了清朝时期的婚事现象。在作者的描述中，清人结婚的年纪通常是较小的。 男性16岁以后即可迎娶，女性14岁以后就能出嫁。这对于我们现代人来说是不以想象的。以顺治 皇帝为例，他在14岁结婚。以康熙皇帝为例，他在12岁娶妻。后来，清朝政府明确颁布正式规定， 男子16岁、女子14岁为法定婚龄（皇帝自是除外），全体臣民遵此办理。 在这本书中，作者还为读者讲述了“寡妇改嫁”的实际状况。在清朝，信奉“贞节烈女”从 一而终者有之，但是由于种种原因改嫁者亦有之。在某些地方，比如上海，根据同治《上海县志》 记载，妇女改嫁者已是“十之八九”。妇女能否改嫁在当时是个十分复杂的事情，不能一概而论。 不奇怪，对于妇女改嫁的问题，当时已出现了许多论争的分歧意见。
第2章 经济法的概念
第二章经济法的概念第一节经济法定义第二节经济法特征第一节经济法定义一、中外关于经济法的学说与流派经济法定义可谓众说纷纭，至今没有一个统一的认识和定义表述。
中外学者见仁见智，这里择要介绍有关经济法的一些学说。
（一）国外关于经济法的学说与流派1、德国德国经济法学说主要是在二战以前，是早期的经济法学说。
前述形成有方法论说、世界观说、集成说、对象说、机能说等多种经济法学说。
（1）方法论说。
代表人物有盖勒（Geiler）、威斯霍夫（Westhoff）。
认为经济法就是用社会学的方法来研究与经济有关的法律，换言之也就是一种用于法学研究的社会学方法而已。
（2）世界观说。
代表人物是赫德曼（Hedemann，《经济法基础》）。
认为法学研究应当注意时代精神，现代社会是以“经济性”为其时代精神，“经济性”就是现代法的特征，具有这种现代法特征、渗透着现代经济精神的法就是经济法。
同时，他指出，正如18世纪以“自然”为时代精神而导致自然法的兴旺一样，现代社会的经济发展必然导致经济法的发达。
赫德曼称自己的学说为“世界观理论”，实则他主要是提出了经济法研究的一种方法。
（3）集成说。
代表人物是努斯鲍姆（Nussbaum，《德国新经济法》）。
认为经济法是一个集合的概念，是一系列法律规范的汇集综合。
他通过对德国一战时期（战前、战中、战后）出现的新法现象进行研究，认为凡以直接影响国民经济为目的的规范的总体就是经济法。
而间接影响国民经济的法律和以个人生活为对象的法律则不属于经济法集合。
（4）对象说。
包括有两种学说：一是组织经济法说。
代表人物是哥特施密特（Goldschmidt，《帝国经济法》）。
认为经济法是“组织经济固有的法”。
所谓“组织经济”，是指为改进生产而被规制了的交易经济和共同经济，也就是卡特尔、辛迪加、托拉斯等市场支配或垄断形式的经济现象，其具有组织化特征，在国民经济中占有独立地位。
调整这种“组织经济”特有的法就是经济法。
二是企业管理法说。
第二章 法的本质与
翰林院庶吉士徐骏，是康熙朝刑部尚书徐乾学的儿子，也 是顾炎武的甥孙。雍正八年(1730年)，徐骏在奏章里，把 “陛下”的“陛”字错写成“狴”字，雍正见了，马上把 徐骏革职。后来再派人一查，在徐骏的诗集里找出了如下 诗句“清风不识字，何事乱翻书”、“明月有情还顾我， 清风无意不留人”，于是雍正认为这是存心诽谤，照大不 敬律斩立决。——清风不识字案
马克思主义的法的本质
法是由一定社会物质生活条件决定的， 统治阶级意志的体现。——法的本质
根据马克思主义关于法的本质学说，应对法 的本质进行多层次的阐释： 1、法是国家意志的表现——法的初级本质。 法的国家意志性
什么叫国家意志？简单地说，国家意志就是通过 国家政权所表现出来的统洽阶级意志。 什么样的国家意志才是法？凡是体现为规范性文 件的国家意志才是法。
3、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的— —法的深层本质 法的物质制约性
在理解法的物质 制约性时，需要 特别注意以下三 个问题：
1.法有物质制约性并不意味着法 总是符合客观经济条件和经济规律的 要求。 2. 法有物质制约性并不意味着社会物 质生活条件以外的因素对法就没有影响。
3.法有物质制约性并不意味着法就没有自己的相对独 立性。 经济基础决定上层建筑，法律是上层建筑的一种。 案例：有限责任公司制度对人类生活的影响。
案例：正义的自然性质
1898年，英国一个名叫瓦伦提尼的出身豪门的小 孩儿，与一个叫卡纳里的人签订了一份购买家具 和租房的契约，原来这个小孩儿因为不满父母对 他的管制、教导，就骗他父亲说要买一批书，借 此向父亲要了一笔钱，签了那个契约，与自己的 “小死党”痛快了一番，可很快被父亲发现了， 父亲将他揪了回去，并且聘请律师，以未成年人 签订的契约无效为由，诉诸法院要求卡纳里还钱。 一审还真胜诉了，但上诉法院认为：当一个即使 是未成年人，就某种物品支付了费用并且消费和 使用了这种物品，他便无权以任何理由要回费用， 否则就彻底违背了自然正义。
第二章 法的产生、发展与历史类型
（二）社会调整的原因
1、生产力 2、简单的社会分工 3、社会组织状况 4、原始社会文化
二、法产生的一般规律
（一）社会经济根源 金属工具-----剩余产品-----私有财产。 在原始社会解体的过程中，三次社会大分工的发展使经 常性的交换成为必要和可能。
三、法的历史类型 及其更替的原因与条件
（一）社会原因
通过社会革命实现,但法的发展不都是通过法的 历史类型变更的形式表现出来的。
（二）法律原因
经济状况的变化影响人的法律意识的变化，使法 律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾。统 治阶级为了调整这种矛盾，有时不是直接修改、 变更法律规则，而是通过法律实践的变化，通过 法律解释、类推等方式来达到调整的目的。
5、行政许可法出台
使政府的行政审批和行政管理工作纳入法制化、规范化的轨道，有利于推 进政府职能的转变，保证公民、法人和其他组织的合法权益，在我国将产 生深远重大的影响。
6、对五种服刑人员实行社区矫正
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发文，对罪行轻微、 主观恶性不大的五种服刑人员进行社区矫正。社区矫正将罪犯置于社区内， 是一种社会化、人性化的非监禁行刑方式，加速了罪犯的再社会化进程。
3、《公共卫生事件应急条例》公布施行
在非典肆虐之时出台的《公共卫生事件应急条例》为今后及时有 效处置重大传染病疫情等突发卫生事件建立起“信息畅通、反应 快捷、指挥有力、责任明确”的应急法律制度。
4、收容办法废止救助办法出台
“孙志刚事件”促成《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理 办法》出台，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。从“收 容遣送”到“救助管理”的变化，是我国的政治文明、法治文明 注重人权保障和人文关怀的一种进步。
第二章_法的概念
第⼆章_法的概念第⼆章法的概念第⼀节法的基本特征⼀、法、法律词义（⼀）法律概念的演变1、春秋战国时期：法与律分开，含义不同法：等于刑，有公开、裁判的含义律：⼀致遵循的格式、准则（包括成⽂的不成⽂的习惯）2、战国后期：法与律同义3、秦汉时开始：法与律合⽤为“法律”。
（⼆）法律的词义----哈特的《法律的概念》。
在现代汉语中：1、⼴义的法律：宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规和规章2、狭义的法律：全国⼈⼤及其常委制定的法律（包括宪法）⼆、法的本质（⼀）法的本质和现象P311、法的本质：2、法的现象：3、法的本质和现象关系---马克思主义哲学（⼆）阶级对⽴社会的法的本质---马克思主义法学的主要观点：阶级对⽴社会的法的本质是统治阶级的意志1、法是“意志”的体现或反映2、法是“统治”阶级意志的反映3、法是统治“阶级”意志的反映4、法是“被奉为法律”的统治阶级意志5、法的内容是由统治阶级的物质⽣活条件决定的---最终决定意义上说的（三）当代中国法的本质：全国⼈民意志和利益的体现▲公共意志、社会契约---超阶级论P12第⼆节法的基本特征⼀、法是调节⼈的⾏为及社会关系的社会规范：----法的规范性、⼀般性（普遍性）1、规范性2、⼀般性（普遍性----连续性、稳定性）：⼆、法由国家制定或认可的社会规范：-----国家意志性三、法是规定权利、义务和权⼒的社会规范：法的内容---以权利和义务为内容四、法是由国家保证实施的社会规范：-----国家强制性▲法的基本特征：法的可诉性第三节法的要素▲1、法的要素（三要素）：法律原则、法律规则（法律条⽂）、法律概念▲2、法律要素的特征P42⼀、法律规则:采取⼀定的结构形式，具体规定⼈们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的⾏为规范。
▲法律规范=法律规则；但也有⼈说：法律规范=法律规则+法律原则+法律概念（⼀）法律规则与法律条⽂1、法律条⽂是法律规则的载体，没有条⽂即没有法律规则。
第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力
二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成 文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力，即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符 合条文规定的内容？（2012-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级 [初级]本质）
（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不 是法）。 （2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映）。 （3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治 阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。 （4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志）。
第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面： （1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法 的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为， 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题
第二章法律逻辑学概念
2、法律概念的特征
⑴ 法律概念客观性与规定性的统一 例如： 各国法律关于“成年人”这一法律概念不
同规定，如我国、日本等国。
⑵ 法律概念是确定性与不确定性的统一 例如： 情节恶劣、数额巨大、重大事由……
规定性内涵的构成性质带有一定的“主观 性”。
例如：
①前述关于“商业秘密”的内涵。
②私法（民商法）上的“善意”≠“善 良心肠”，而是=“不知情”。
2、合取式内涵与析取式内涵
（根据表达式的逻辑结构不同来分类）
⑴合取式内涵：亦称并且型内涵（或 交集型内涵）
T=(T1 T2 ….. Tn)
2是一概念 外延与另一概念外延之间的“灰色区域”。
其实质在于：客观对象中存在有难以界定 的是否属于某个概念外延的两可情形的对 象。
“一个概念中心含义也许是清楚的，但当我们离开该中心 时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所 在。沃泽尔用一种略微不同的隐喻将概念比喻成’一张相 片，其轮廓是模糊的，而且愈到边上就愈加模糊了’。” （[美]博登海默著：《法理学、法哲学及其方法》，邓正 来译，华夏出版社1987年版，第466页）
如前述“鸟”、“商业秘密”的内涵。
鸟（A)=具有角质的喙、无牙齿(T1)、体外 被覆羽毛(T2)、前肢为两翼，能飞翔的 (T3)+脊椎动物(B)
A=(T1 T2 T3 ）+B
商业秘密（A)=不为公众知悉(T1)，能为权 利带来经济利益(T2)，具有实用性(T3)并 经权利人采取保密措施的(T4)+技术信息和 经营信息(B)
正负概念在形式结构上有如下关系：
法理学分析、思考题
法理学作业第一章导论分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。
张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。
后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？第二章法的概念思考请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为第三章法的渊源、形式与效力1.讨论：2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。
假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。
问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？（提示：可以根据第10章的事例10－1来一并讨论此案）2．分析假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。
后A诉至法院。
他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
”问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。
（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）3．分析赖昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。
请以此案例分析，法律效力与法律实效之间的关4．讨论学生们依据法律对人效力的四个原则，讨论在不同原则支持之下，赖昌星是否应当受到我国法律的约束。
第四章法的要素1.分析案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。
法理学知识点整理
第一章法的概念一、名词解释：1、广义的法律：指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的习惯、判例等。
2、狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。
3、法的本质：指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。
二、论述题：﹡法的基本特征：法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性。
1、国家创制性：从产生方式上看，法律是由国家制定或认可的，表明法律来源于国家。
并且法律与国家权力有着密切联系。
2、特殊规范性：从内部结构上看，首先法律规范是一种行为规范，它是通过对人的行为提出模式化要求，进而实现调整社会关系的目的；其次法律规范有着独特的、严密的逻辑结构，法律规范在逻辑上由假定条件、行为模式和法律后果三部分组成。
3、普遍适用性：从适用范围上看，法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有对一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。
4、国家强制性：从实施方式上看，在所有的社会规范中，只有法律是靠国家强制力来保证实施的。
所谓国家强制力是一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，它是由专门的国家机关按照法定程序运用的。
综上所述，法的基本特征是法在现象上不同于其他社会规范的显著特点。
﹡法的本质上的属性：法的本质指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。
1、国家意志性：从初级本质上看，法具有国家意志性，即法是国家意志的表现。
剖析法的本质，需从法的现象上入手，法律是国家意志的凝结，是实现国家意志的重要手段，法律具有国家意志的属性。
2、阶级性：从二级本质上看，法具有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。
所谓国家意志实际上只能是统治阶级的意志，统治阶级凭借自己在经济上和政治上的统治地位，把本阶级意志上升为国家意志并奉为“法律”。
3、物质制约性：从终极本质上看，法具有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
法学基础知识
三、债发生的根据
（一）合同 （二）侵权行为 （三）不当得利 （四）无因管理 （五）其他根据
33
四、债的履行
实际履行原则 适当履行原则
五、债的变更与终止：P63－65
34
2 内容：占有权 使用权 收益权 处分权
3 客体： 物
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三 财产所有权的取得和消灭
1 取得：原始取得P57 传来取得P58
2 消灭（ 5种原因）
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第七节 债 权
一 、债权的涵义和特征 （债 债权 债务 债权人 债务人） 债权的特征 二、债的分类 1、单一之债和多数人之债 2、按份之债和连带之债 3、简单之债和选择之债 4、主债和从债 5、财务之债和劳务之债 6、特定之债和种类之债
限制民事行为能力人 无民事行为能力人 2、法人： A、 法人成立的条件----1、依法成立
2、必要的财产和经费 3、有自己的名称，组织
机构和场所 4、 能独立的承担民事责任 B、 法人权利能力和行为能力的特点
15
（二）民事法律关系的内容 民事法律关系的内容是指民事法律关
系主体所享有的民事权利和承担的民事 义务。
第一章 法学基础知识
记住啦！
一 、法的概念和特征
1、法的概念：法是由国家制 定或认可，以权利义务为主 要内容，体现国家意志，并 以国家强制力保证实施的行 为规范的总称。
1
2、法的特点： • A、法律是一种行为规范 • B、法律由国家制定或认可 • C、法律是以权利义务为内容的行
为规范 • D、依靠国家强制力保证实施
11
▲第二节 民事法律关系
△一、民事法律关系的概念
1 、涵义 ：民事法律关系是经过民事法 律规范调整的、具有民事权利、义务内 容的社会关系，是为民法所调整的财产 关系和人身关系在法律上的体现。
法的概念——精选推荐
第二章法的概念法是什么，法律本质是什么问题，是法律理论、法理学的迷津。
“争论日复一日，没完没了”（勒内），反而使人如堕迷雾中，不辩方向。
当然，它并非是无关紧要的，作为法学的一个古老而常新的问题，是法学最核心的最普遍的最基本的问题，也是涉及法律运作、法律实践的方向、价值取向的根本问题。
第一节法的本质一、法的词义关于中文法字的来源，古代曾有神兽决狱的传说：相传在很久很久以前，有一个部落联盟生息在黄河流域。
该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。
皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。
他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌,又名獬豸。
《异物志》说：“东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。
”汉代王充《论衡?是应》说：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。
有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。
”此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟想象。
它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。
獬豸有分别罪与非罪的本能，有罪则触，无罪则不触。
见人争斗时，用它的一只角向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。
这就是中国古代的神明裁判。
——所谓神明裁判，就是借助于神的力量和方式来考验考察当事人，以确定其人是非曲直，判定有罪或无罪的原始审判方式。
神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣，使人诚心信服。
中文法字，在西周金文中写作“灋”，与其它汉字一样，是一个绝妙的意象丰富的象形文字。
汉代许慎《说文解字》说：“灋，刑也。
平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。
”灋由三部分组成：氵、廌、去。
氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。
廌（音zhi），神兽。
《说文解字》说：“解廌，兽也。
似山羊一角。
古者决讼，令触不直。
象形从豸者。
凡廌之属，皆从廌。
”《后汉书?舆服志》说：“獬豸神羊，能别曲直。
”在这里，廌为图腾动物，一角之圣兽，代表正直、正义、公正，或说是正义之神（性直恶曲），具有审判功能、职能，能为人分清是非曲直、对错，助狱为验。
第二章,法的本质和特征
. 第二章法的本质和特征内容提要：法的本质是对法的内在性质的理解，透过法的现象把握其中的内涵。
对法的本质的理解必须结合法的定义进行，两者有诸多相通之处。
不同的历史时期，不同的人物对法的定义、法的本质提出过各种不同的看法，如神意论、正义论、理性论、意志论等等，这些观点反映了从不同的角度对法的认识。
法的本质具体化就是法的特征，法的特征既反映法的形式特点，也反映法作为社会规范的的内在要求。
第一节法的本质一、法的本质与现象1．本质与现象的基本辨证关系。
本质和现象是事物的不同方面，本质是决定客观事物存在和具有各种表现的根据，是事物各种必要要素的内在联系。
现象是通过经验、感性的认识可以了解到的事物的外部联系和表现特征。
本质决定现象，但本质总要通过现象表现出来，而现象也总是本质的显现。
通俗来讲，本质是一个事物、现象背后的东西。
既然是背后，意味着我们一般很难直接观察到一个现象，必须透过一定的现象进行深入的观察才能弄清楚什么是本质。
2．法的本质与法的现象。
它们是分别从法的内部依据和法律的外部显现两个方面来把握法律现象。
法的本质深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定力量，是深刻的稳定的，需要抽象思维才能把握。
法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验、感性的认识就能把握。
阅读材料：我们阅读法律史可以看到很多制定法律的现象。
比如，1215年英国制定了著名的《大宪章》，1789年《美国联邦宪法》生效，1896年德国通过了《德国民法典》，1954年中国制定了《中华人民共和国宪法》。
我们也可以看到许多法律被修改和废止的现象，比如1997年中国制定了新刑法，1979年制定的刑法就被废止了。
每当有新的法律出现时，往往会有旧的法律或法律规定被废止。
法律就在这样的不断制定和废止中得到发展和前进。
阅读这样的材料，我们可以发现某个国家在某个时间，由某些机构制定通过什么样的法律，甚至我们很容易阅读这些法律条文的字句、内容，但有时我们却不能深入理解这些法律。
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第一节 法的词源与词义 第二节 法的定义 第三节 法的特征 第四节 法的本质
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第一节 法的词源与词义
一、法的词源 二、法的词义
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（一）法的词源
兵→刑→法→律→法律 ◆兵：原始社会末期，部落战争中首领发布的军法。
◆刑：夏、商、西周、春秋。刑起于兵。古写 慎子：“斩人肢体， 凿其肌肤谓之刑” ◆法：战国初期。李悝“集诸国刑典，造法经六篇”。李悝改刑为 法。法的古写体：灋 。《说文》：“法，刑也，平之如水， 从水， 所以触不直者去之，从去。”管子：“杀戮禁诛谓之 法”
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中西（司法）象征物
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附录2:西方司法女神
司法女神是古罗马神话中的正义女神叫朱蒂提亚。在 文艺复兴时代，司法女神朱蒂提亚的造像开始出现在欧洲 各个城市法院。女神仍然沿用古罗马的造型，披白袍、戴 金冠、左手持天平、右手持长剑、带着眼罩的女神。 正义女神前额垂直的秀发代表“诚实”亦即“真相”， 而蒙眼闭目，则表示她无欲无求、大公无私，审判要“用 心灵来观察”；蒙眼不是失明，是自我约束，是克服直视 对象所产生的诱惑，凡事一律按照天平公平称量。正义女 神的天平代表着公平，女神用它来衡量每个人应得的东西， 不能多也不能少。正义女神的长剑象征着力量和权力，女 神用来对付那些社会正义和秩序的破坏者。对于不公不义 的人与事，挥剑便砍。造像的背面 往往刻有古罗马的法谚： “为实现正义，哪怕天崩地裂（Fiat justitia ruat caelum）”。
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(三)法的权利义务性
从调整方式上看，法是一种通过规 定人们之间的权利和义务来调整社会关 系的规范,它具有权利义务双面性： 1.权利和义务是法规范人的行为的基 本方式，是法调整社会关系的基本手段。 ◆权利意味着法允许人自主决定、自 主选择，具有行为的选择自由； ◆义务意味着法要求人必须为一定行 为或禁止人为一定行为，人在行动上是 受约束的。
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2.内涵
马克思主义法的定义的内涵包括： 第一，它描述了法的基本特征。从特征上看，法是 由国家创设并由国家强制力保障实施的，以权利义 务的方式来调整社会关系的规范。简要地说，法是 一种特殊的社会规范 ； 第二，它揭示了法的根本性质。从本质上讲，法是 由一定社会物质生活条件所决定的上升为国家意志 的统治阶级意志的体现，它是主观与客观或者意志 与规律的结合，是社会物质力量和精神力量综合作 用的结果，是统治阶级个体与整体的统一、统治阶 级与全社会的统一； 第三，它指明了法的根本作用和价值。法是为了实 现对一定社会关系和社会秩序的有效控制，追求和 实现社会正义。
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3.法作为社会行为规范具有鲜明的规范性和概括性。 （1）法的规范性指法为人的行为提供了一般的模 式、标准、方向，它可用来指引和评人的行为。其 鲜明性体现在：法的构成要素中以规范或规则为主， 法规范有独特严密的逻辑结构。法为人提供了明确 的行为模式； （2）法具有概括性。法的概括性又可称普遍性 和一般性，其含义包括：①法的对象是一般
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第三节 法的基本特征
一、法的行为规范性 从调整对象上看，法是一种规范 人的行为，调整社会关系的社会行为 规范，它具有行为规范性。 1.法是一种规范：法不是社会意识， 也不是组织 。 ◆规范就是一定的模式、标准、规则。 规范是多样的：思维要遵循逻辑、说 话要符合语法、办事要遵循规矩。
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2.在法律中，权利义务不可偏废
在法中，权利义务相互区别、相 互联系、相互作用、相辅相成，“没 有无权利的义务，也没有无义务的权 利”（马克思）两者恰如一枚硬币的 两面。现实的法律，对权利义务可以 各有不同的侧重，但总体上不可偏废。 法由此不同于其他社会规范——道德 规范、宗教规范、一般组织规范。
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(一)法的词源
2. 法在西方词源 拉丁文：Jus 与Lex 。前者兼有正义、 权利，后者指实在法。 法文droit与loi 德文recht与gesetz
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(二)法、法律的词义
1.法的词义
■ 中文： 现代汉语中的“法”是个多义词。就其法学或法律意 义而言，在学理上，法指法律规范的整体；在制度上，专门 用来命名全国人民代表大会及其常委会制定的系统化的规范 性法律文件，《中华人民共和国刑法》等。 除此之外，法又可分为静态的法和动态的法。静态的 法通常是指法律规则、法律制度；动态的法则泛指立法、执 法、司法、守法等活动或者过程。或者是法社会学所说的， 法有“纸面意义上的法”和“现实生活中的法”的区分。 ■ 西文： ◆英文Law：规律、法律。 ◆欧陆语言中，“二元法”：自然法与实在法。
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（二）法的概念的创新定义
法（律）是特定生活场域的具有合法统 治和治理权力的权威性正式组织或者机构通 过合法程序以全社会名义制定或者认可并有 其强制力保证的最终通过司法诉讼实施的社 会行为规范体系，它规定了人们的权利和义 务，对该社会的成员和组织具有普遍约束 力。——见姚建宗主编科学版法理学教材第 17页。
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2.法是一种社会行为规范：调整社会关系， 其中介是人的行为。 道德规范通过思想引导和舆论压力调整社会 关系， 组织规范通过组织和思想控制 来调整社会关 系。 法通过行为调整社会关系. 马克思：——对 于法律来讲，除了我的行为，我是根本不存 在的，我根本不是法律的对象。我的行为就 是我同法律打交道的唯一领域。
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三、法的概念通常定义和创新定义
（一）法的概念的通常定义 1.定义：法是由国家制定或者认可并由 国家强制力保障实施的，反映由特定社会物 质生活条件所决定的上升为国家意志的统治 阶级意志，以权利义务为内容，以确立、保 护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会 秩序为目的的行为规范体系。（——张文显 主编：《法理学》，高等教育出版社、北京 大学出版社2011年第4版第47页。）
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（三）本教材的法的概念
1.定义 法是由国家制定或认可并由国家强制力 加以保证其实施的，以调整人们的行为及 社会关系为对象，以权利和义务相统一为 主要内容，反映由特定物质生活条件所决 定的上升为国家意志的统治阶级（在社会 主义社会是人民）意志的，以确立、保护 和发展对统治阶级有利的社会秩序和社会 正义为目的的社会规范体系。
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自然法
自然法是居于人类法之上的，并规定了某 些不可变更的权利的标准。——[美]萨拜因： 《政治学说史》 任何事情，只要与自然法颠补不破的永 恒原则相冲突，就是无效的，因而也就不 能约束任何。——[美]爱德华•Ｓ•考文 自然法的重要性也许不在于解决一个 文明制度中出现的正常问题，而在于它有 助于决定什么才是一个文明的法律制 度。 ——[美]波斯纳《法理学问题》
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(二)法的国家创制性
从形成方式上看，法是一种由统治机关以国家的名 义制定和颁行的社会规范，它代表了国家对人行为的要 求,它具有国家创制性： 1.法出于国家：法与国家有必然的联系，均由国家以 “社会代表”的名义创设。其他社会规范出自社会或特 定社会组织。 2.国家创设法有两种基本方式：制定与认可。 3.由此引申出法的统一性与普遍性：◆法的统一性指 各种各样的法在原则上是一致的，在内容上是协调的， 由此形成一个有机统一的整体。法的◆普遍性指法作为 一个整体在国家主权管辖的范围内具有普遍的约束力， 任何机关、组织、个人都必须遵守法律。
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2.定义的内涵
（1）描述了法的基本特征：从特征上看，法是 由国家创设并由国家强制力保障实施的，以权利 义务的方式来调整社会关系的规范。简要地说， 法是一种特殊的社会规范 。 （2）揭示了法的本质：从本质上讲，法是由一 定社会物质生活条件所决定的上升为国家意志的 统治阶级意志的体现，它是主观与客观或者意志 与规律的结合，是社会物质力量和精神力量综合 作用的结果，是统治阶级个体与整体的统一 、统 治阶级与全社会的统一 （3）阐明了法的基本目的和功能：从目的和功 能上说，法要确认、保护和发展有利于统治阶级 (或人民)的社会关系和社会秩序。
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3.外延
马克思主义法的定义的外延是“国法”， 即国家的法律，包括： （1）国家专门机关制定“法”（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判 例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯（习惯 法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法）。 此外，有国际法和超国家法（例如欧盟法）。
◆律：战国中后期至清末。商鞅传授，改法为律（唐律疏议）〈说 文〉：律，均布也。
◆法律：清末民初受日本影响。
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附录1:獬豸
◆獬豸的形象：
獬豸,也称解廌或解豸，是中国古代传说中的上古神兽，体形 大者如牛，小者如羊，类似麒麟，全身长着浓密黝黑的毛，双 目明亮有神，额上通常长一角，俗称独角兽。 1.像牛说 2 .像羊说 3 .像鹿说 4 .像麟说 5 .像熊说。这五说都 属于神话，所以无从判别其是非。——杨鸿烈：《中国法律思 想史》，中国政法大学出版社2004年第1版，第19—20页。 ◆獬豸的寓意： 它拥有很高的智慧，懂人言知人性。它怒目圆睁，能辨是非 曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然 后吃下肚子。帝尧的刑官皋陶曾饲有獬豸，凡遇疑难不决之事， 悉着獬豸裁决，均准确无误。 在古代，獬豸就成了执法公正的化身。
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2.法律的词义
2.法律 ◆（1） 狭义：法的一种，特指国家最高权力
机关制定的效力仅低于宪法的规范性文件。 ◆ （2）广义：指法（或全部法律规范）的整 体。 ◆举例：说明法律的广义与狭义：法律面前 人人平等（广义）；民事活动必须遵守法 律、行政法规（狭义）。