刑法解释论与不真正不作为犯重点

DOI ：10.13734/ki.1000-5315.2014.06.009 网络出版时间：2014-11-20 13:32网络出版地址：第４１卷第６期/kcms/doi/10.13734/ki.1000-5315.2014.06.009.html四川师范大学学报（社会科学版）２０１４年１１月ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｉｃｈｕａｎＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓＥｄｉｔｉｏｎ）

Ｖｏｌ．４１，Ｎｏ．６

Ｎｏｖｅｍｂｅｒ，２０１４

刑法解释论与不真正不作为犯

（１．专修大学法科大学院，东京１０１－８４２５；２．四川师范大学日日高义博讲演１，张光云译２

㊀㊀摘要：不真正不作为犯的问题是刑法解释论上的难点之一㊂造存有差异的作为与不作为的等置问题㊂决息息相关的㊂作为解决等置问题的基准，过失而设定了引发结果发生的原因㊂有了这样的原因设定，，二者之间存在的构造上的鸿沟可得以逾越，从而解决了等置问题㊂处罚是不违反罪刑法定主义的㊂

关键词：刑法解释论；罪刑法定主义；中图分类号：ＤＦ６１３㊀文献标志码：Ａ㊀㊀㊀一㊀序言

，不真正不作为犯的问题是㊂不真正不作为犯的具㊁不作为放火等㊂杀人罪或放火罪是有处罚规定的，但关于不真正不作为犯的犯罪形态的一般性成立要件在刑法典中并没有明确的规定㊂以什么样的判断标准来界定不真正不作为犯的处罚范围，可以说都是依赖于判例和学说㊂法的解释和适用，在处理具体事案的裁判阶段具有实践的意义，但因为不真正不作为犯的情形是所谓开放的构成要件（ｏｆｆｅｎｅｒＴａｔｂｅｓｔａｎｄ），所以在法适用之际，法官必须补充这一构成要件㊂在此，就如何处理与罪刑法定主义派生原则之一的构成要件明确性原则（Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄｓｂｅｓｔｉｍｍｔｈｅｉｔ）之间的关系上产生问

题，但另一方面也说明解决该问题的法理论构成是判例及学说发挥重要作用的领域㊂

在日本，判例与学说相辅相成为法的形成发挥着作用，特别是在不真正不作为犯领域，这种相互作用尤为显著㊂还有，在如何界定不真正不作为犯的

我的著作‘ “ 于１９７９年㊂，㊂论立场并无改变㊂庆幸的是我的‘ 不真正不作为犯的理论“ ，使中文版得以出版㊂时空穿梭，时至２０１４年５月４日的今天，我来到中国成都讲演不真正不作为犯理论㊂对我来说，能在联想到李白二十五岁时咏唱‘ 峨眉山月歌“ 的地方进行演讲，真是感慨万千㊂在此，对给予我以年轻时研究的课题进行演讲机会的四川师范大学以及四川师范大学法学院的各位领导㊁老师，表示最衷心的感谢㊂借此机会，下面就我是以什么样的法解释论为基础展开不真正不作为犯论进行论述㊂如果这能有助于拓展中日刑法学比较研究，我感到不胜荣幸㊂

收稿日期：２０１４⁃０６⁃２０

作者简介：日高义博（１９４８），男，日本宫崎人，法学博士，专修大学法科大学院教授，学校法人专修大学理事长；

张光云（１９７２），男，福建福清人，法学博士，四川师范大学法学院副教授，四川省日本研究中心研究员㊂

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日日高义博讲演㊀张光云译㊀刑法解释论与不真正不作为犯

处罚范围这个问题上，由于关系到刑法理论的基本立场，因而也成为了刑法解释学的中心论点㊂可以说，围绕不真正不作为犯的论争显现出了日本刑法解释论的现状㊂

那么下面，本稿就首先对日本的刑法解释论的地位进行解析，之后论述不真正不作为犯的问题所在及其解决方法，最后阐述一下我在刑法解释论上的基本立场㊂

二㊀刑法解释论在日本所处的地位

（一）日本的国家制度的根本是三权分立主义

罚法规）为对象的解释学（Ｄｏｇｍａｔｉｋ）㊂

因此，它是以实际刑罚法规所规定的犯罪成立要件中的犯罪行为的可罚性（Ｓｔｒａｆｂａｒｋｅｉｔ）为问题的，如何掌握由形式犯罪概念所理解的处罚范围是其重要课题㊂相反，在刑事学及刑事立法学中，实质犯罪概念则具有重要的意义㊂此处所探寻的是反社会性行为的当罚性（深入研究镇压和预防犯罪的方略是其课题㊂，而并不，法而且，在必须考虑没有记的情形中，确定法㊂

，是解析，属法解释极㊂

三㊀法的存在构造与法解释（一）法解释的对象的法为何物

即国家权力分为立法㊁司法和行政，各机关自由独立地运行㊂从处理刑事案件来看，刑罚法规㊁刑事程序法等的刑事相关法规是由立法机关的国会审议和制定，作为司法机关的裁判所是基于刑事程序法审理刑事案件，法官依据已经制定的刑罚法规做出法判断（判决㊁决定）㊂审判的结果如果是对被告人宣判有罪的话，那么所判之刑的执行则由刑务所等矫正机关施行㊂这样的法体系之下，其实践机能，是在法适用（Ｒｅｃｈｔｓａｎｗｅｎｄｕｎｇ）题的审判阶段中㊂

毋庸置疑，检察官㊁罚法规，提出一定的见解㊂，别是最高裁判所所做出的实务拥有作为先例的拘束力㊂

上述的日本情况，段的法解释就没有实践意义，㊂参与法解释的人们都从各自的立场出发进行一定的法律主张，这就会对审判阶段的法解释产生影响，进而对法的形成做出相应的贡献㊂

在日本，判例与学说相互影响，弥补刑罚法规之间隙，留存着应对社会的变动确定刑罚法规的适用范围，而实现法的适用的土壤㊂比如，可罚的违法性理论①及期待可能性理论②的导入，是在法解释中承认了超法规违法性阻却事由和超法规

责任阻却事由的㊂刑法解释并不是刑罚法规的单纯适用，而是解明法的意思内容㊁寻求法的适用的具体妥当性所进行的实践性作业㊂因而，可以说，在刑罚法规适用之际，探求法解释的客观性与妥当性的法解释学，发挥着极其重要的作用㊂

（二）刑法解释学是以实定刑法（已被制定的刑

解决不真正不作为犯的问题，如何理解作为法解释对象的法是关键㊂作为不真正不作为犯的成立要件之一的法律性作为义务，一直以来被理解为其是必要的㊂法律性作为义务的产生根据所被列举出的不单有法令，还有契约㊁事物管理㊁条理等③㊂作为义务不仅是法律所规定的义务，基于条理的内容也是可以的，但是由于仅是道德上的义务还不够，所以使用法律性这一文语加以限定㊂依照这样的理解，不只是实定法的法律，超越了实定法的部分的法也被纳入为法解释的对象㊂如果将作为义务的产生根据限定为法律上的规定，这样就可以对不真正不作为犯的处罚范围进行划一的限定㊂然而，如此一来，因为得不到令人信服的妥当的处罚范围界线，因而采用法与道德的区划标准㊂在有争议的事案中，如果法与道德的区分是明确的话那倒也没什么问题，然而由于解释者的主观价值判断的不同而结论也会相应产生差异㊂个人认为，虽然仅根据法律性作为义务是难以界定不真正不作为犯的处罚范

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四川师范大学学报（社会科学版）

围，但是既然承认了法律性作为义务的必要性，则应当要先予明确法这一事物的实体㊂

（二）作为动态的法与解释

刑法中，由于受罪刑法定主义的制约，所以没有裁判规范保证的行为规范是没有意义的㊂行为规范中包含有单纯的社会伦理规范，而这些只是停留于自律领域，还并没有成为法㊂行为规范在得到裁判规范的佐证之后，才取得具有他律性的法规范的性格，得以编入于整体的法秩序中㊂