纵向垄断协议综述

反垄断纠纷法律适用研讨会综述

范静波

2011年10月13日，我院组织召开了“反垄断纠纷法律适用研讨会”，最高法院知识产权庭领导及部分法官、上海高院、上海二中院、长沙中院知识产权庭领导及法学院校学者应邀出席。此次会议由我院汤黎明副院长主持，我院知产庭负责人及部分法官也参加了本次研讨。与会专家就我院受理的一件纵向垄断纠纷案例进行了热烈的研讨，会议取得了良好的效果。

该案原告系被告在指定地域范围内的非独家授权经销商，双方协议约定，原告向第三人销售产品时，销售价格不得以低于被告公司规定的最低价格。后在履行协议过程中，被告以原告低价向第三人销售产品、违反了协议约定的价格政策为由，对原告进行了处罚。原告遂诉至我院，认为被告通过协议限制了其销售产品的最低价格，属于垄断行为；原告请求法院判决被告承担损害赔偿责任。针对本案涉及的主要问题，与会专家形成了不同意见：

一、关于纵向垄断协议是否以“排除或限制竞争”为认定要件的问题

徐士英（华东政法大学教授）认为，就纵向垄断协议是否以“排除或者限制竞争”为要件的问题，一般有两种意见。一种意见认为应当考虑该要件，即适用合理分析原则。这种意见主要是以法律解释论为依据：首先，从文意解释方面看，所谓“垄断协议”实质就是“排除或者限制竞争的协议”，如果不考虑“排除或者限制竞争”的要件，则其与一般协议无异。其

次，从体系解释方面看，我国《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该条规定采用了“本法所称”而非“本条所称”的表述方式，自然应当将该“垄断协议”的含义置于整部法律框架中加以理解。最后，从目的解释方面看，《反垄断法》立法目的是为了“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。如果法院认定垄断协议时不考虑“排除或者限制竞争”这一要件，则不能证明垄断协议具有反竞争性，而制止不具有反竞争性垄断协议并非立法初衷。

另一种意见认为不应当考虑该要件，即适用当然违法原则。这种意见的主要理由有：一是纵向垄断协议属于类型化协议，具有当然的违法性，而且纵向垄断协议通常具有反竞争的效应。例如，在《反垄断法》实施后，外资企业纷纷将原有合同中涉及限制最低转售价格的条款删除，也从侧面说明纵向垄断协议本身具有违法性。二是从法律实施和操作的角度来看，《反垄断法》目前还处于实施初期，相关领域人员的从业经验尚不丰富，在实践中适用本身违法原则将更有利于促进《反垄断法》的实施。

本案中，要判断垄断行为给市场竞争造成的实际影响，法院需结合考察独家销售和纵向限制两者叠加的综合作用。在呈现寡头市场特征的上游市场中，当事人维持最低转售价格和独家销售的模式，很可能是为了促进上游市场的卡特尔；如果上游市场存在卡特尔，则法院应适用本身违法原则进行判决。

黄勇（对外经济贸易大学教授）认为，从目前的立法看，应适用本身违反原则还是合理分析原则处理纵向垄断协议纠

纷，还难以判断。如果直接认定当事人在协议中设定维持最低转售价格条款具有反竞争性，会使诸多行业面临诉讼的风险。因为商业实践中，诸如奢侈品、汽车、能源等行业，以及特许经营商业模式中，设定最低转售价格的协议是非常普遍的，而这类设定转售价格条款的协议多数都具有合理性。因此，对于纵向垄断协议的性质，要结合个案进行合理分析，确定其是否具有排除或限制竞争的效果。

蒋传海（上海财经大学教授）认为，从经济学的角度看，纵向垄断协议并不必然具有反竞争的效果，相反，其还可能具有促进竞争的作用，这主要体现在四个方面：一是制造商通过限定转售价格可诱导零售商提供更好的服务；二是有效促进品牌间的竞争；三是可以吸引更多的企业进入该行业；四是可以消除经销商进行恶意的价格竞争。

从国外司法实践来看，法院适用合理分析原则来审理纵向垄断协议纠纷是主流趋势。从我国《反垄断法》的条文来看，第14条第1款关于“限定向第三人转售商品的最低价格”的规定属禁止性规范；紧接着第15条叙述了一些豁免条款，从逻辑上看，在我国对于纵向垄断纠纷的审理也应适用合理推定原则。

王先林（上海交通大学教授）认为，纵向垄断协议应以“排除或限制竞争”作为认定要件，主要理由有两点：一是从法条的文义和逻辑看，“排除、限制竞争”是垄断协议的构成要件，纵向垄断协议的认定也应具备这一条件。二是在判断纵向垄断协议是否具有反竞争性时，运用合理分析原则是主流发展方向。当然，运用合理规则分析，并不意味着在协议设定最低转售价格的行为不违法，而是不能仅依据当事人设定最低转售价格行为本身就直接认定其违法；在考察纵向垄断协议反竞争性

时，我们应当综合考虑更多的因素。事实上，由于《反垄断法》第15条规定了关于经营者的豁免条款，该条款同样适用于第13条关于纵向垄断协议的规定，如果我们直接适用“本身违法原则”判断纵向垄断协议的反竞争性，则关于经营者豁免条款的规定将失去意义。当然，由于《反垄断法》第15条关于经营者的豁免条件要求很高，经营者往往难以证明其行为符合豁免条件，故在司法实践中，很多案件事实上适用了“本身违法原则”。

孔祥俊（最高人民法院民三庭庭长）认为，从本案情况看，应当对涉案的垄断协议进行一定程度的合理分析。法院在案件审理中要考虑相关市场、行业状况、商业惯例等因素，同时利用自身经验对涉案协议是否具有反竞争性进行判断。鉴于我国目前尚处于《反垄断法》实施的初期，出于各方面条件的限制，法院无需过于深入地分析上述因素。

二、关于纵向垄断协议诉讼中举证责任分配的问题

徐士英教授认为，在美国司法实践中，反垄断诉讼私人原告一般要就垄断行为的存在、垄断行为造成的损害及两者间的因果关系进行举证。而在本案中，确定举证责任分配的前提条件是：首先明确法院应适用本身违法原则还是合理原则处理纵向垄断协议纠纷。在本案中，法院在判决中可以不明确具体适用的原则，但要以损害和行为的直接相关度联系为导向分析案件事实，从而合理地分配举证责任，即要求原告提供证据证明相关市场条件以及限制竞争的行为违法性，而要求被告提供证据证明相关市场条件和不限制竞争的效果。在这个过程中，若被告拒不提供证据的，法院应做出不利于被告的事实认定。

黄勇教授认为，原告作为市场竞争的主体，其举证责任不仅在于证明涉案协议设定了限制转售价格条款；其还应该证明