集体建设用地进入市场：现实与法律困境(一)

集体建设用地进入市场：现实与法律困境(一)

关键词：集体建设用地；集体建设用地的流转；土地级差收益；《物权法（草案）》

内容提要：现行立法对集体建设用地进入市场采取了严格限制的态度。伴随工业化和城市化的进程，农村土地的价值不断提升，集体建设用地隐性市场普遍存在，许多地方也在进行集体建设用地进入市场的探索。但是，地方政策和法规无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利，集体建设用地市场急待规范运行。农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破，必须从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”；尽快修改《土地管理法》中禁止集体建设用地出租、转让的条款，制定规范集体建设用地进入市场的条文；充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利；改造农村集体所有制，确保农民成为土地流转收益的主要获得者。

在现行的制度框架下，我国的土地分为农地和建设用地，建设用地又分为国有建设用地和集体建设用地。农地可以通过征收和办理农地转用审批手续变为国有建设用地，但它要变为集体建设用地，除了要办理农地转用审批手续外，还被严格限定在农民自用或以土地合伙或入股与他人办企业、进行农村公共设施建设和自建宅基地的范围，而且集体建设用地流转处于法律严格限制的范围。事实上，集体建设用地占建设用地相当大的规模已成事实，据统计，全国集体建设用地总量1700万公顷，相当于全部城市建设用地700万公顷的2.4倍。集体建设用地的流转早已自发存在，甚至在数量、规模及地区覆盖面上有不断扩大之势。面对这一矛盾，在政策层面，国土资源部早在1999年开始，就陆续在江苏省、广东省、浙江省、河南省等地进行试点。本文将回顾集体建设用地在法律上的演变，并结合全国几个集体建设用地的试点，探讨集体建设用地进入市场的必然性、形式以及面临的问题。

一、集体建设用地的法律空间

（一）集体建设用地管制之变迁

改革开放之前，集体建设用地实行集体所有、集体统一经营；集体建设用地的流转局限于所有权人之间且完全依靠行政权力进行划拨和平调。①]虽然这一时期集体建设用地基本上由社队自行管理，但在计划经济的严格管制下，并无土地市场的生存空间，更无集体建设用地进入市场之可言。

20世纪70年代末至80年代，农民在集体所有的土地上创造了两项奇迹。一是通过土地的集体所有集体经营转变为集体所有农户承包经营，创造了农业生产增长和农民收入大幅增加的奇迹。另一是农民利用集体的土地创办乡镇企业，创造了农村工业占据全国工业半壁河山的奇迹。遗憾的是，支撑这两项奇迹背后的土地制度安排却面临完全不同的命运。

当农村集体土地作为农用时，经由20世纪70年代末以来的以包产到户为核心的农地制度变革以及相关的法律政策演变，现行法律对土地使用者的权利已有很高程度的保障，且权利的取向也越来越明确和清晰，具体体现在2004年颁布的《农村土地承包法》和新近向全民征求意见的《物权法（草案）》②]中。

20世纪80年代中期以后，面对土地承包到户后产生的大量剩余劳动力的严峻形势，在城乡分割的户籍制度壁垒下，农民在集体所有的土地上办起了企业。乡镇企业的兴起改变了传统的国家工业化模式，让几亿中国农民以自己的土地、劳动力参与到工业化的进程，因而也得到中央政策的许可与支持。应当承认，那个时期乡镇企业的高速发展，也得益于当时在建设用地管理上相对宽松的环境。

当乡镇企业于20世纪80年代初在沿海及大城市郊区发轫时，我国直到1986年才有第一部《土地管理法》（以下简称1986年《土地管理法》）。这部法律经历过1988年的第一次修正，但直到1998年通过新的《土地管理法》（以下简称1998年《土地管理法》）之前，对集体建设用地还是采取了与国有建设用地相对平等的态度。它在国有建设用地和集体建设用地的处置上，按照《宪法》的精神，将土地国有制和土地集体所有制并立，如“国有土地和集体所

有的土地的使用权可以依法转让”；将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分别用两节来做出管理规定。

尽管1986年《土地管理法》中有“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，以及“国家建设征用土地，被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠”的规定，埋下了由于未对公共利益作明确限定、国家进行任何建设用地都可征地、且被征地单位都必须服从的种子，但是，农村集体建设用地的使用还是比较容易的。具体表现为：乡（镇）村建设用地的批准权主要在县及县以下。农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等，只要符合乡（镇）村建设规划，就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地进行建设，只需乡级人民政府批准，只是在使用耕地时才需报县级人民政府批准；农民建住宅，也只原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。对于乡（镇）村企业建设用地，也是由县级人民政府土地管理部门批准，县级以上政府只是规定了一个不同企业规模的用地标准而已。乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，则是经乡级人民政府审核，向县级人民政府土地管理部门提出申请。应该说，在当时大力提倡发展乡镇工业的大政策环境下，乡村建设用地审批权主要在县乡两级，对农村集体建设用地的使用、尤其是乡镇企业发展用地的管理还是有利于农民利用集体土地发展经济的。（二）现行制度之解析

相比于1986年《土地管理法》，1998年《土地管理法》对集体建设用地则施加了明显的限制，大大缩小了农村集体建设用地的利用空间。尽管1998年《土地管理法》仍然维持了《宪法》对“城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区土地属于农民集体所有”的二元格局，但对两种性质土地的管理的表述则改变了1986年《土地管理法》将其并立的做法，如1986年《土地管理法》中的“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，在1998年《土地管理法》中已变成了“土地使用权可以依法转让”；1986年《土地管理法》中将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分节处理，在1998年《土地管理法》中则合并成了“建设用地”一节。除此之外，1998年《土地管理法》在关于集体建设用地管理的具体细节上也作了严格的限制。在关于“建设用地”部分的第1条，就明确提出“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，这就把“任何单位和个人”使用集体建设用地从事非农建设的路给堵住了；当然，它还为农民留下了一个尾巴，那就是，“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。（第43条）

从1998年《土地管理法》来看，保留给农民集体将农地转为集体建设用地的范围包括：①农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；②村民住宅建设；③乡（镇）村公共设施和公益事业建设。就是在这些许可的范围内，还有两条约束着农民对集体土地的使用，一个是用途管制制度，另一个是上收农地转为建设用地的审批权。以上两条是1998年《土地管理法》与1986年《土地管理法》相比最为不同的地方。用途管制和审批权上收，是针对农地转为所有建设用地的，也就是说，所有建设占用土地，只要涉及农用地转为建设用地的，就应当办理农用地转用审批手续，当然包括转为集体建设用地。因此，与1986年《土地管理法》相比，在1998年《土地管理法》生效后，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，乡（镇）村兴办公共设施、公益事业建设使用土地的，农村村民建住宅时，除了要得到有关批准外，就是增加了占用农地时的审批。而占用基本农田和占用一般农田35公顷的审批就要上报国务院，在地方重点工程和产业优先发展项目的建设用地都要经过严格审批才能获得的现实下，农民利用集体土地从事建设在政府的考虑中无疑处于不利的地位。我们可以从1998年《土地管理法》中提出的对“兴办企业的建设用地必须严格控制”，