第二章-我国建设用地基本制度

二、城乡一体化进程中的土地问题 （一）背景： 在现行法制下，农村土地和城市土地归 属体制不同，农村和城市建设用地被人为 分割为两类并适用不同的规则，进而房地 产市场也被人为割裂为两类。农村房地产 市场被压制、封闭。 事实上，如果农村土地永远贴上农村标 签而不能转化为城市土地，城市将无法扩 张，农村也永远无法吸引外部投资使其城 市化。
关于居住用地的立法思路变迁：若不申请续期并交 纳出让金，土地使用权期限届满地上建筑物归国家— —使用权期限自动续期，但需重新交纳土地出让金— —自动续期（《物权法》149条）
第三节 农村建设用地基本制度 一、农村土地分类及其利用规范 （一）农业用地：农用地是指直接用于农 业生产的土地，包括耕地、林地、草地、 农田水利用地、养殖水面等 。 国家对农用地实行保护政策，严格控制 耕地转为非耕地，实行基本农田保护制度， 控制建设用地吞噬农用地。“建设占用土 地，涉及农用地转为建设用地的，应当办 理农用地转用审批手续。 ”
（二）1988年《宪法修正案（一）》删 除了“禁止土地出租”的规定，提出“土 地使用权可以依法转让”；《土地管理法》 因此也作了相应修改。国有土地使用权有 偿取得、转让和出租的制度由此确立。 （三）同时，国家默认计划经济时代形 成的国有土地使用现状，同时坚持该种使 用权通常不得流通的原则。 （四）由此，形成了有偿出让土地使用 权与无偿划拨土地使用权并存的土地使用 “双轨制”。
③《土地管理法》第62条：农村村民 一户只能拥有一处宅基地 。农村村民出 卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予 批准ຫໍສະໝຸດ Baidu由此可以看出，宅基地使用权并非 绝对不可转让，在农民出卖房屋时，为维 护“房地相结合”的原则，宅基地使用权 随之转让。 （2）其他两类土地转让受限制的原因？
二、我国的土地归属制度 （一）我国土地的两种所有权形式 《土地管理法》第2条：中华人民共和 国实行土地的社会主义公有制，即全民 所有制和劳动群众集体所有制。 第8条：城市市区的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定 属于国家所有的以外，属于农民集体所 有；宅基地和自留地、自留山，属于农 民集体所有。
国家的态度： ①全国人大常委会副委员长王兆国3 月8日《关于物权法草案的说明》指 出：关于宅基地使用权的转让和抵押 能否放开的问题。考虑到目前我国农 村社会保障体系尚未全面建立，宅基 地使用权是农民安身立命之本，从全 国范围看，现在放开宅基地使用权的 转让和抵押的条件尚不成熟。
②王兆国同时指出：为了维护现行 法律和现阶段国家有关农村土地政策， 并为今后修改有关法律或者调整有关 政策留有余地，物权法草案规定： “宅基地使用权的取得、行使和转让， 适用土地管理法等法律和国家有关规 定。”
（三）分类意义 1.建设用地区别于其他土地，是土地中 商业化、财产化程度最高的一种。除非法 律限制，建设用地一般可以自由流转。 2.其他两类土地的转让一般受到主体资 格或用途的限制，其中农用地严格限制转 让。 3.归根到底，此种分类有利于实现土地 用途管制原则。
思考与讨论： （1）作为建设用地的农村宅基地是否 可以自由流转？ 肯定说：第一，充分保障农民私有财产 权利的实现；第二，使农民脱离土地束缚 成为可能。 否定说：第一，不利于耕地保护；第二， 可能产生新一轮的土地集中；第三，可能 使农民失去安身立命之本。
3.关于征收的法律规定 （1）宪法（2004年修正案）：“国家 为了公共利益的需要，可以依照法律规定 对土地实行征收或者征用并给予补偿。” （注意：仅提及补偿，没有提及合理补 偿！） （2）《土地管理法》：第2条重复了宪 法的规定；在第五章建设用地中规定了征 收的程序、补偿的标准。（《土地管理法》 第45－51条） 思考：征收土地时，补偿的合理性是否 意味着按市场价进行补偿？
ⅱ性质——取得或享有此类土地使 用权的主体，是代表国家利益而占有 利用该土地。这就决定了该类土地使 用权的不可交易性。 ——实质上，对于这类土地，国家 并没有也不需要创设物权性的土地使 用权交给使用人，因此，该类土地使 用权在此并没有独立于国家所有权。
思考：传统的划拨土地使用权如何 实现转轨？
②私益用地按是否保护经常性的营利性质可 分为居住用地和商业用地 这一层次的划分，有利于克服现行土地使用 权出让制度的弊端。现行出让土地使用权本质 上适合于商业用地——有偿有期限出让土地本 身就是一种商业行为（国家作为地主获取土地 收益）。但从自然法理念出发，每个人均应取 得一定土地用于居住，如果不将居住用地加以 独立，显然不利于民众生存权的保护。
（二）土地所有权争议的解决原则及程序 1.原则：土地所有权有争议，不能依法证 明争议土地属于农民集体所有的，属于国 家所有。 （《确定土地所有权和使用权 的若干规定》第18条） 2.程序 （1）行政程序：在我国，土地所有权争 议首先应当通过行政途径解决，政府处理 是提起诉讼的前置程序。《土地管理法》 第16条：土地所有权争议，由当事人协 商解决；协商不成的，由人民政府处理。
（2）司法程序 《土地管理法》第16条：当事人对有 关人民政府的处理决定不服的，可以自接 到处理决定通知之日起三十日内，向人民 法院起诉。 思考：对政府处理不服，应当提起民 事诉讼还是行政诉讼？
①1987年最高人民法院批复：《土 地管理法》13条、《森林法》14条规 定当事人之间发生的土地、森林、林 地所有权和使用权的争议由县级以上 人民政府处理，当事人对人民政府处 理不服的，可以向人民法院起诉。此 类案件虽然经人民政府作过处理，但 其性质仍属民事权益纠纷，人民法院 审理此类案件仍应以原争议双方为诉 讼当事人。
第一编
房地产法基础理论
第二章 我国建设用地基本制度 [本章提示] 房地产的基础是土地，房地产 法的基础也是土地制度。我国土地等生产 资料实行公有制，这更增加了土地制度的 复杂性。这一国情决定了可流转的土地权 利是以土地使用权为基础的。改革开放后， 在土地制度方面的一系列改革均是围绕建 立可流转的土地制度展开的。
（二）建设用地 1.宅基地（《土地管理法》62条） 农村村民一户只能拥有一处宅基地， 其宅基地的面积不得超过省、自治区、直 辖市规定的标准。 农村村民建住宅，应当符合乡（镇） 土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅 基地和村内空闲地。 农村村民出卖、出租住房后，再申请 宅基地的，不予批准。
2.企业经营用地 （1）任何单位和个人进行建设，需要 使用土地的，必须依法申请使用国有土地； 但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依 法批准使用本集体经济组织农民集体所有 的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公 益事业建设经依法批准使用农民集体所有 的土地的除外。（《土地管理法》43条）
②1994年最高人民法院批复：有关土 地所有权或使用权归属争议的案件，人 民法院作为行政案件处理。 ③1999年《行政复议法》第30条将上 诉纠纷解决的程序明确为行政诉讼，而 且将行政复议作为前置程序。
④我们认为，土地权属争议救济途径 和程序应当依照《土地管理法》和《行 政复议法》进行，即先进行行政处理， 对行政处理不服的，可以进行复议，对 复议不服的再提起行政诉讼。 但是，如果土地权属纠纷纯粹是土地 使用权权属或范围的争议，应当纳入普 通的民事诉讼程序解决。
第一节 土地分类及其归属利用制度概述
一、土地分类 （一）分类标准：以用途为标准对土地进 行分类是当今世界各国土地立法的普遍做 法。 （二）土地类型：农用地、建设用地、未 利用地（《土地管理法》第4条） 1.农用地：指直接用于农业生产的土地， 包括耕地、林地、草地、农田水利用地、 养殖水面等；
2.建设用地：建设用地是指建造建筑 物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公 共设施用地、工矿用地、交通水利设施 用地、旅游用地、军事设施用地等； 3.未利用地：是指农用地和建设用地 以外的土地。 房地产法主要涉及建设用地，但由于 建设用地源于农用地和未利用地，且存 在综合利用的需要，因此，房地产法也 会涉及其他两类土地类型。
（二）问题与出路 1.问题：多种土地使用权并存，即使 设计出强有力的国有土地资产保护措施， 也必然会增加房地产交易的复杂性。 2.出路思考 （1）为了使上述问题能够得到较好 地解决，应当考虑对土地使用权进行科 学的分类进而进行归并，从而有利于对 同种性质的土地使用权设计相对统一的 运行规范。
（2）根据用途或目的，土地使用权可分 为用于公共利益的公益用地和用于居住、 商业目的的私益用地。 ①公益用地 ⅰ概念——公共设施占用的土地、各类 国家机关使用的土地以及用于科教文卫体 等公益事业或非营利事业的土地构成公益 用地。
（二）现行制度:土地征收 1.从征用到征收：一段时间以来，我国 法律不区分征收与征用，统一使用征用概 念。2004年宪法修正案和土地管理法改变 了这一错误的做法。 2.征收与征用的关系 （1）联系：二者均包含强制性因素
（2）区别 第一，征收的实质是强行收买，并取得相应权 利；征用则是强行临时使用，并不取得什么权利； 第二，征收的对象限于不动产，征用的可以是 不动产，也可以是动产；（《物权法》121条有 歧异） 第三，征收是和平环境下的法律制度，征用是 紧急状态下的特别措施； 第四，征收与征用的实行要件不同。各国法律 关于征收规定得非常严格：社会公共利益；法律 规定的程序和权限；给予公正补偿。征用只有一 个法定条件，征用的法定条件，就是紧急状态。
（3）物权法的态度 ①“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农 用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得 违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土 地。” ② “为了公共利益的需要，依照法律规定的 权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、 个人的房屋及其他不动产。” ③ “征收集体所有的土地，应当支付土地补 偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿 费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障 费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农 民的合法权益。”
（2）农民集体所有的土地的使用权不 得出让、转让或者出租用于非农业建设； 但是，符合土地利用总体规划并依法取得 建设用地的企业，因破产、兼并等情形致 使土地使用权依法发生转移的除外。 （《土地管理法》63条） 3.公益和公共用地 公益和公共用地只能用于农村公益和公 用目的，不得用于其他用途，土地使用权 不得交易。
（三）农村土地集体所有和城市土地 国家所有只是制度意义上的所有权， 它承担特定的制度目的，确保每个需 要土地的人都可能获得所需土地，实 现“耕者有其田”、“居者有其地” 的社会目标。为了实现这一目标，就 是最终使普通民事主体能够实际利用 土地。
第二节 国有城市土地分散利用制度
一、可流转的国有土地使用权之创立 （一）计划经济时代国家将土地直接分配给 需要用地的主体无偿使用，同时土地使用人 也只有利用土地的权利，不能对使用权进行 处分。不论主体性质如何，均是代表国家使 用土地。这样，土地使用权的流转制度无从 产生。引发了一系列弊端：（1）社会资源 分配发生矛盾；（2）“隐形土地市场”出 现，国有土地收益流失。
三、土地利用制度创设的理论基础 （一）土地分散利用的价值追求——物 尽其用 我国土地所有权的集中性、抽象性， 必然要求对土地进行分散利用。 （二）土地分散利用的民法理论基础： 所有权权能与所有权的分离 在计划经济时代，处分权能是所有权的 核心权能；在市场经济条件下，收益权能 是核心权能。这一转变表明：对所有权的 关注由感情因素走向目的因素，由重归属 到重利用，由重实物形态到重价值形态的 观念更新。
二、城市建设用地的现状及问题 （一）现状：多种土地使用权并存 1.出让土地使用权（土地使用权出让是指 国家以土地所有人身份将土地使用权在一定 年限内让与使用者，由土地使用者向国家支 付土地出让金的行为。《房地产管理法》第 7条） 2.划拨土地使用权《房地产管理法》第22、 23条 （1）传统划拨土地使用权 目的上无限制 （2）新的划拨土地使用权 限于公共利益 3.私人宅基地使用权（历史原因、城市化原因）