刑讯逼供过失致人死亡是否构成故意杀人罪

（四）刑讯逼供罪中，逼取口供的故意与致人伤残、 死亡的故意并不冲突，可以共存
刑讯逼供行为中， 并不排除伤害故意和杀人故意 的存在。 “我们并不否认行为人主观上是为了逼取口 供，但逼取口供只是目的，并不是刑讯逼供罪主观方面 的全部内容。 ”［8］行为人对于使用肉刑或变相肉刑致人 伤残、死亡的后果，既可能出于过失或无罪过，也可能 出于间接故意，甚至可能是直接故意。 《刑法》第 247 条 的主要规定适用于行为人出于杀人故意而刑讯逼供的
本案中，周某有伤害故意，但对死亡结果持过失心 态，而不属于间接故意杀人。 因为，一方面，周某侦查的 只是一个普通盗窃案， 并没有特别巨大的破案动力和 压力所驱使。 另一方面，虽然从打击的强度和持续时间 看，周某具有明显的伤害故意，但明显没有杀人故意。 从周某刑讯逼供所持的凶器来看， 并没有特别的危险 性，其打击的部位也主要是双腿及臀部等非致命部位， 并未对特别致命部位实施打击，持续的时间也有限，而 且一发现可能出现严重问题就立即送往医院抢救，其 反对死亡结果发生的心理是很明显的。 因此，我们认为 应将第 247 条理解为注意规定并结合周某的主观故意 来确定其刑罚为宜。
（五）注意规定说更加符合我国目前的刑事政策 第一， 注意规定说更符合我国严格控制死刑的刑 事政策。 在国际社会废除死刑呼声日益高涨和国内构 建和谐社会的大背景下， 我国刑事立法和司法如何更 严格地减少和限制死刑适用成为一项长期任务。 注意 规定说认为刑讯逼供致人死亡转化为故意杀人罪必须 以符合故意杀人罪本身的主观要件， 更有助于限制和 减少死刑适用，控制死刑立法的条款。 第二，注意规定说更加符合“严而不厉”的刑事政 策。 注意规定说在承认刑讯逼供罪的成立不以造成实 际危害结果为前提的条件下，认为“为私”逼供的也成 立本罪， 同时反对过分扩张故意伤害罪和故意杀人罪 等重罪的成立范围，扩大了犯罪圈，增加了刑罚规模， 又降低了刑罚强度，实行刑罚轻缓，有效贯彻了“严而 不厉”的刑事政策。 第三， 注意规定说对刑讯逼供致人伤残的情形主 张区别对待， 而非一概以故意伤害或故意杀人定罪处 罚，契合了宽严相济刑事政策的要求。 （六）遏制刑讯逼供行为应该以程序限制为基本手 段，而不能以牺牲司法人员的基本人权为手段 拟制规定说认为， 只要造成伤亡就一律按照故意 伤害罪或故意杀人罪定罪处罚， 主张用重刑遏制和预 防刑讯逼供违法犯罪行为，这是一种以暴制暴的思路， 不符合我国的刑事政策。 遏制刑讯逼供，应通过构筑非
法律拟制，是为了克服原有法律局限、满足社会生 活需要， 在保障法律发展的连续性和正当合理性的范 围内，模仿原有法律形式，有意地将明知为不同者等同 视之的一种法律创造方法。 虽然拟制规定有意地将明 知为不同者等同视之， 但 “应避免不合事宜的等量齐 观，换言之，不可自始排除事物本身（被规整的生活关 系本身 ）所 要 求 的 差 别 处 理 。 ”［5］拟 制 规 定 说 以 单 单 法 益侵害的相同性为由， 不能保障该说在实质上具有充 分的正当性，因此并不妥当。
２０１２年第 2 期（经典案例）／ 总第 １４２ 期
THE CHINESE PROCURATORS 责任编辑:陈冰
疑案精解 43
行为，并非无的放矢或毫无意义。 通常情况下，刑讯逼供的行为人主观上是为了取
得犯罪嫌疑人或被告人的真实供述，以查明犯罪和迅 速结案，是出于维护公共利益的动机，但这并不排除 行为人可能存在致人伤亡故意的可能性。 在司法实践 中，出于办案压力，很多刑讯逼供致人伤亡的案件仅 以内部纪律处分了事，助长了刑讯逼供现象。 久而久 之， 司法人员出于侦破案件的强烈愿望或巨大压力， 明知长时间、 无节制的刑讯逼供很可能致人死亡，但 仍心存侥幸继续为之，放任死亡结果发生。 还有司法 人员在权衡破案受益和被追究刑责的利弊得失之后， 为求侦破案件而无节制地刑讯逼供，只要犯罪嫌疑人 供述，即使随后死亡也在所不惜。 更有甚者，个别人为 了个人利益，明知他人无罪但为了打击报复而强迫其 认罪。 这种情况下，行为人的目的是为了逼取有罪供 述，其对死亡结果持间接故意甚至是直接故意都是可 能的。
上述三种观点可以分别称之为拟制规定说中的从 轻说、从重说和注意规定说。
三、评析意见 本文认为，《刑法》第 247 条的规定属于注意规定。 周某有伤害故意而无杀人故意，构成故意伤害（致人死
*北 京 市 石 景 山 区 人 民 检 察 院 ［100043］
２０１２年第 2 期（经典案例）／ 总第 １４２ 期
第二种意见认为：周某的行为构成故意杀人罪，应 当判处死刑、无期徒刑或者 10 年以上有期徒刑。 理由 是，《刑法》第 247 条属于拟制规定，因此本案应定故意 杀人罪。 但是刑讯逼供致人死亡不属于情节较轻的故 意杀人罪，因为该条规定“致人…死亡的，依照本法… 第 232 条的规定定罪从重处罚”，明确指出了这种情形 属于情节较重的故意杀人罪。
罪 从 重 处 罚 ”，即 依 照 故 意 伤 害 罪 、故 意 伤 害 罪 定 罪 并 从重处罚。 该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人 伤害或者死亡， 不管行为人对伤害或死亡具有何种心 理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。 另一方 面，量刑上，从犯罪的主观方面看，被告人的动机和目 的是以刑讯逼取口供，应属间接故意杀人，且刑讯的手 段还不是特别残酷、特别恶劣，应按《刑法》第 232 条规 定的“情节较轻”的故意杀人罪这个量刑幅度内从重处 罚。 ［1］事实上，本案的一、二审法院就均持上述观点。 ［2］
42 疑案精解
责任编辑:陈冰 THE CHINESE PROCURATORS
亡）罪，应在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的 幅度内从重处罚。 之所以认为属于注意规定，具体理由 如下：
（一）对法益侵害的相同性或相似性并非法律拟制 适用的充分正当理由， 只有社会危害性相同才是法律 拟 制 实 质 上 的 充 分 理 由 ［4］
法证据排除制度、创设有限度沉默权制度，降低口供在 刑事诉讼中的作用、 构建讯问犯罪嫌疑人时律师在场 制度、建立涉嫌刑讯逼供时的举证责任倒置制度，加以 保障。 应明确规定当被告人提出刑讯逼供的控告时，应 由侦查机关来举证证明其取证的合法性， 如果侦查机 关无充分证据证明其没有刑讯逼供、取证合法，则可以 裁定该供述不能采信。 侦查机关所举的证据不能是由 该侦查机关以单位名义出具的对某某讯问时没有刑讯 逼供的简单书面证明， 而应当是对讯问具有见证意义 的物证、人证等证据材料。
（三）现有刑事立法的规定彼此衔接、轻重有序，已 经能够对不同情节的刑讯逼供行为区别对待， 充分实 现罪责刑相适应原则， 没有必要再对此条作出法律拟 制规定
根据刑法规定，一般情节的刑讯逼供罪，处 3 年以 下有期徒刑或者拘役， 这实际上已经体现出比一般故 意伤害（致人轻伤）罪更重的刑事责任。 过失造成重伤 的，可以按照刑讯逼供罪从重处罚。 过失造成死亡的， 可以按照过失致人死亡罪， 在 3 年以上 7 年以下有期 徒刑幅度内从重处罚。 故意伤害造成重伤或死亡的，可 以按照故意伤害罪，在 3 年以上 10 年以下有期徒刑和 10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内从重处罚 。 故意杀人的，可以按照故意杀人罪，在死刑、无期徒刑 或者 10 年以上有期徒刑内从重处罚。
法律拟制论者认为，刑讯逼供致人伤亡的行为，在 法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异， 也就是说二者的社会危害性相当。 其依据是，“所谓社 会 危 害 性 ，实 际 上 就 是 行 为 对 法 益 的 侵 犯 性 ”。 ［6］虽 然 在客观结果上， 刑讯逼供致人伤亡行为与故意杀人罪 和故意伤害罪相同， 但是判断行为社会危害性的依据 不仅仅是危害结果，社会危害性并不等于法益侵害性， 还要看行为的具体样态和行为人的主观恶性。 刑讯逼 供行为与一般故意杀伤人命行为在手段的危险性和给 民众造成的恐怖感和憎恶感上明显有别， 且二者在主 观恶性上也不可同日而语。 刑讯逼供案件中，绝大多数 情况下， 司法人员对于致人伤亡的严重结果持过失心 态，甚至是无罪过。 具有杀人故意者只是极少数，如将 本条视为拟制规定，将无杀人故意者处以故意杀人罪， 实际上是让绝大多数没有伤害或杀人故意的司法人员 承担故意伤害罪或故意杀人罪的严酷后果， 等于让多 数人为个别人“背黑锅”，这明显是不公正的。
罪的先河， 其可能引发的蝴蝶效应将对人权保障目标 构成严重的威胁。
（二）本条中立法者所做的注意性规定是必要的， 将本条解释为注意规定也是符合立法目的的
本条立法的背景是，在以往的司法实践中，受封建 司法残余思想和片面司法专政观念的影响，在“命案必 破” 的不合理口号和不科学政绩考核制度等的鼓励和 重压之下，刑讯逼供在一定程度上被理解甚至纵容，从 而在相当范围内成为一种常见现象， 未造成伤害或只 造成 轻 伤 以 下 结 果 的 一 般 不 被 追 究 刑 事 责 任 。 ［7］本 款 正是针对这种实际情况， 在立法上重申刑讯逼供罪的 成立不以造成危害结果为条件； 如果符合 《刑法》第 232 条和 234 条的， 应该严格按照故意杀人罪和故意 伤害罪从严刑事责任，特别提醒司法人员要依法办案， 不能对侵犯犯罪嫌疑人和被告人人权的行为法外开 恩 。 不能因为 《刑法 》第 247 条没有明确使 用 “故 意 伤 害 ”、“故 意 杀 人 ”等 文 字 限 制 ，就 认 为 立 法 者 认 为 成 立 故意犯罪不需要具有犯罪故意。
不能无视不同案件中行为人主观罪过的差异，仅 仅以刑讯逼供致人伤亡行为与故意杀人、 故意伤害行 为在危害结果上相同， 就认为从法益侵害上将本规定 解释为法律拟制具有实质的合理性。 如果说只要客观 上侵害的法益相同， 对不同犯罪赋予相同刑事责任就 符合正义原则，那么犯罪主观方面还有何意义？ 这完全 等于客观归罪。 这种观点突破了故意伤害罪、故意杀人 罪主观要件的限制， 与我国刑法主客观相统一的基本 原则背道而驰，开了“过失”甚至无罪过也属于故意犯
第三种意见认为：周某的行为构成故意伤害（致人 死亡）罪，应当判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者 死刑。 如果行为人实施刑讯逼供行为又希望或者放任 伤亡结果的发生，行为的性质就不再是刑讯逼供，而是 典型的故意伤害、故意杀人行为，完全符合故意杀人罪 和故意伤害罪的犯罪构成特征，应按该两罪定罪量刑。 ［3］